Hayatı tahayyül etmemize; anlamlandırmamıza; kendimizi “özne” (Althusser, 1978:71) olarak görmemize imkan veren “genel ideoloji” (Belge, 1989:296) yanında; avukatlık mesleğinde ideolojiden bahsetmek aslında iddialı bir şey.[1] Çünkü bir mesleğin kendi penceresinden bakarak tüm hayatı bütünlük içinde kavrayabilmesi; (Mardin, 1992:73) hatta ifade edebilmesi oldukça zor. Böyle bir iddiayı üyesi olduğu “lonca” dışında başka hayatı olmayan 13. yüzyıl avukatı ileri sürseydi belki garip kaçmayabilirdi.
Konuyu “avukatlar genel ideoloji içinde yer alan bazı ideolojik öğeleri bir araya getirerek kendi mesleklerine, kendi mesleki faaliyet alanlarına bakarken bir ideolojik bütünlük yakalayabilmişler midir? Dar anlamda bir meslek ideolojisi oluşturabilmişler midir?” sorusuna bağlı olarak incelemek daha doğru olacaktır.[2] Hatta böyle bir inceleme toplumsal yapımız hakkında önemli ipuçları sunacaktır.[3] Avukatlık mesleği Türkiye’de “öncesi olmayan” bir burjuva mesleği olarak doğmuştur. Avukatlık mesleğinin ve diğer serbest mesleklerin izlenmesi bir anlamda Türkiye’nin modernleşme serüvenine değişik açıdan bakma imkânı verir.
Osmanlı Devleti’nde “avukatlık” kurumu bulunmamaktadır. Aslında savunmanın olmadığı yerde avukatlık kurumundan bahsedilmemesi doğaldır. Şer’i mahkeme savunma ve temyiz gibi hukuk müesseselerine yer vermez. Kadının verdiği hüküm kesindir. İstisnai bir temyiz yargılaması olarak “Divan-ı Hümayun”a başvurulabilmenin ise klasik temyiz müessesi ile bir ilgisi yoktur.[4] Fıkıh içinde yer alan “vekillik” müessesi de bildiğimiz avukatlık değildir.
Avrupa’da 13. yüzyılda doğmaya başlayan ve “lonca” içinde örgütlenen avukatlık mesleği[5] ticaretin gelişmesi ile yıldızı yeniden parlayan; yaklaşık 800 yıllık süreç içinde “modern” anlamını bulan bir meslektir.[6] 18. yüzyılda uğradığı kesinti ile lonca tipi örgütlenmeyle bağlarını koparmış ve modern toplumun “bağımsız” serbest meslek tipi ve örgütlenmesi içinde yeniden şekillenmiştir. Bu şekillenmenin örneğin Fransa’da 1920 yılında tamamlandığı söylenir. Avrupa’da avukatlık ideolojisinden söz ederken bu sekiz asırlık gelişme üzerinde konuşulur.[7]
Loncadan kopuşla avukatların ideolojik dünyasında niteliksel bir dönüşüm yaşanır. Lonca dönemi avukatlığı, kaynağını toplum dışı referanslardan alan “imtiyaz” sistemine dayanır. Modern düşünce ile birlikte tüm imtiyazlar dünyevileşmiş ve mesleki tekel hakkı, avukata “toplumsal bir fonksiyonu nitelikli olarak yerine getirme”si karşılığında tanınmıştır. Zihinsel dünyalarda hâlâ ciddi bir yer tutmaya devam eden bu “imtiyaz”ın niteliğini ve hakka dönüştüğünü görmemek ideolojik tahlillerde hatalı yaklaşımlara neden olabilir. Bugün avukatların yeni “imtiyaz” taleplerinde bulunurken taleplerinin meşru toplumsal dayanaklarını göstermekle yükümlü olduklarını unuttukları; feodal çağrışımları olan “zorunlu avukatlık”[8], “şirketlerin, kurumların avukat tutması zorunluluğu” gibi talepleri ileri sürmeye başladıkları hatta daha da ileriye giderek mali müşavirlik gibi mesleklerin elde ettiği imtiyazları gerekçe göstererek yeni imtiyazlar talep edebildikleri görülmektedir.
Kurumsal Gelişme, Geçiş Süreci
Osmanlı’da “devlet kapısı”nda veya çeşitli “özel durumlarda” ortaya çıkan, hâlini arz edebilmek için dilekçe ve mektup yazma ihtiyacı, arzuhalcileri bir meslek olarak karşımıza çıkarır. Evliya Çelebi’nin “esnafı yazıcıyan” diye bahsettiği mesleğe herkes giremezdi. Çünkü şeriat kapısına müracaat etmek usule tabiydi ve arzuhalci olmak için “ocaktan yetişmek” gerekiyordu. Ancak giderek sadece usulüne uygun güzel yazı yazmak yetmez oldu. Karmaşık bir hukuk sistemi olan fıkıh içinden bazı hükümlerin seçilmesi gerektiğinden taraflara bu anlamda “dışarıdan” yardımcı olmak için kadı yanında çalıştıktan sonra ayrılmış, davaları ayrıntılı bilen “muhzir”ler ortaya çıktı. Hatta giderek bu kişiler mahkemeye başvurmaya başladılar. (Özkent, 1940: 50) Bir yandan da kadı veya başefendinin[9] oturduğu, alışveriş ettiği semt bakkalları ellerinde kağıtlar mahkeme kapılarında dolaşmaya başladı. Bağımsız yazıhanesi olmayan bu kişilere “ayak kavafı” veya “kâğıt kavafı” denildi. Çoğunlukla okuma yazması bile olmayan kavaflar; insanları kandırarak paralarını alırlar ve ciddi zararlara yol açarlardı. Halk, kavaflara bu nedenle “yalancı, müzevir” isimlerini takmıştı. Bu mesleklerin avukatlıkla doğrudan ilgisi olmamakla birlikte toplum tarafından avukatlar için kullanılan birçok sıfat ilk defa bu meslekler için kullanılmıştır.
Cumhuriyet öncesine damgasını vuran ilk olumsuz avukat tipi “karamanlı avukat” tipidir. Özkent’in deyimi ile bunlar; “Türk avukatlık tarihinde tezvirle işe başlamış, ruhları ve kafaları tezvirle yoğrulmuş, ilimden ve adalet duygusundan ve doğruluktan uzak, gözlerinin önünde yalnız kavga ve münazaa ve onun zamanında para ve murabaha parıldayan utanmaz, cahil ayak takımlarının hepsine birden verilmiş bir addır. Bunlar avukatlığı bezirgânlıkla karıştırır ve pis bir iş adamının yapacağı ve hatta yapmayacağı her işi üzerlerine alır ve yapar süsünü verirlerdi.” (Özkent, 1940: XVI)
1870’de yabancıların kurduğu ve içinde az sayıda Osmanlının da olduğu Bareau de Costaninople’ü saymazsak[10] modern avukatın Türkiye serüveni 1876 yılında yürürlüğe konan Dava Vekilleri Nizamnamesi ile başlar. Gerçi, 1840’tan itibaren batıdan aynen alınan yasalarla; şer’i hukuk sistemi yanında modern hukuklar, mahkemeler ve yargılama usulleri kabul edilmeye[11] başlanmıştır. (İnanıcı, 2000a) Nizamname bu değişiklik çerçevesinde ihtiyaç duyulmaya başlanan savunma makamını “dava vekilliği” adı ile düzenlemiştir. Mecelle de dava vekilliği kısmen düzenlenmiş, ancak bu düzenlemede daha ziyade “özel hukuk vekilliği” sınırları içinde kalınmıştır.
Cumhuriyet’in kurulması ile birlikte avukatlık mesleğini düzenleyen milli avukatlık kanunu ihtiyacı 1924 yılında çıkartılan Muhamat Kanunu ile giderilmiştir. Bu kanunla Kurtuluş Savaşı esnasında işgalcilerle işbirliği yapan dava vekillerinin tasfiyesi de amaçlanmıştır. Komisyonlar kurulmuş ve levhaya kaydolabilecek avukatlar tespit edilmiş, önemli sayıda dava vekili, avukat tasfiye edilmiştir.[12] Muhami kelimesi 1926 yılında avukat kelimesi ile değiştirilmiştir.
Avukatlık mesleğinde modernleşme süreci; 1938 tarihli Büyük Avukatlık Kanunu ve en nihayet 1969 tarihli hâlen yürürlükteki Avukatlık Kanunu ile “normatif” düzeyde tamamlanmıştır.
Avukatlık Mesleğinin Modernleşmesi ve İdeolojik Panorama
Kaba bir paralellik kurmak gerekirse, avukatlık mesleğinin Fransa’da 1789-1920 yılları arasındaki modernleşme sürecine benzer süreç Türkiye’de 1876-1969 yılları arasında yaşanmıştır. Avukatların da dâhil olduğu tüm serbest meslek mensupları bir yandan “kamusal bir faaliyet yapacak” diğer yandan bu faaliyeti tüm kar ve zararı kendisine ait olmak üzere serbest olarak ifa edecektir. Modernleşme sürecinde “bireyin” doğması ve bazı kamusal faaliyetlerin bu bireysel temel üzerinde icra edilebilmesinin önünün açılması ile “uygun özellikleri taşıyan birey”e belirli meslek alanlarında “tekel hakkı” verilmekte ancak verilen bu hakka karşılık bireyden mesleği “belirli koşullar içinde ve tanımlanmış nitelikler”le yapması istenmektedir. Bu anlamda noter, doktor, mühendis, avukat vb. arasında kamusallık ve serbest meslek terimleriyle belirtilen ikili fonksiyon açısından fark yoktur. Akademik eğitime dayanan ve bilimsel esaslarla icra edilen (Sungurtekin, 1999:23)[13] “serbest meslek,” mensubunun bağımsızlığı temelinde yükselecektir.
Modern toplumun kurucu aktörleri arasında yer alan avukatlar, bir yandan varlığını sürdüren “eski rejime” karşı diğer yandan “lonca” tipi örgütlenmelerden korkan “modern devlete” karşı; mesleğini bağımsız olarak sürdürmek, mesleki örgütlenmesini bağımsız olarak yapabilmek, mesleki örgütünün başkanını bağımsız olarak seçebilmek, meslektaşlarının disiplin suçlarına bağımsız bir mesleki örgüt olarak müdahale edebilmek, devletin mesleki konularda vesayet denetimini ortadan kaldırabilmek, muhakeme esnasında bağımsızlık, duruşmayı terk, davayı bırakmak gibi hakları elde etmek için ciddi ve uzun mücadelelerden geçmiştir. Avukatın meslek ideolojisinin hâlâ temel belirleyeni olma özelliğini muhafaza eden klasik nitelikleri bu mücadele içinde oluşmuştur. Avukatlık mesleğinin ticari olmaması, reklam yasağı, şahsen, doğrudan, bağımsız, özenle ifa edilmesi, müvekkile karşı sır sorumluluğu, güven ilkesi, sadakat yükümlülüğü, müvekkilin talimatları ile hukuka saygı temelinde bağlılık vb. ilkeler avukatın düşünce dünyasını belirleyen temel ögeler olmuştur. Ancak günümüzde kimsenin açıktan karşı çıkmaya hâlâ cesaret edemediği bu ögeler dolaylı olarak aşılmaktadır. Örneğin Batı’da avukatların şirket kurma modelinin kabul edilmesine rağmen avukatlık şirketinin faaliyetinin “ticari olmama (!)” esası muhafaza edilmeye çalışılmaktadır. Yine reklam yasağı kural olarak devam etmekte ancak bu sefer bilgi verme hakkı çerçevesinde reklam yasağı denilmektedir.[14] Diğer birçok ilke ise üzerinde tartışılmadan küreselleşmeye kurban edilmektedir. Ancak ister pozitif yönden isterse negatif yönden yaklaşılsın, klasik ilkeler düşünce dünyasındaki merkezi yerini muhafaza etmektedir.
Bugün avukatlık mesleğinin bağımsızlığının açıklanmasında kullanılan yaygın yaklaşıma göre; modern avukat mesleğini; savcı ve yargıçla birlikte “bir muhakeme/mahkeme süjesi olarak” yerine getirir. Diğer deyişle “hüküm” bu üç süjenin müşterek faaliyeti sonunda verilir. Avukat bu hüküm oluşurken müvekkilinin hukuka aykırı talimatlarıyla bile bağlı değildir. Amaç “adil bir hükmün” oluşmasıdır. Şu hâlde avukatın bağımsızlığını böyle bir çerçevede anlamlandırmak gerekmektedir. Avukatın bağımsızlığı “adil hüküm”ün, “hukuk toplumu”nun teminatıdır. Aslında bu yaklaşım diğer toplumsal faaliyetlerden ayrışma sürecinde ortaya çıkan demokratik toplumlara özgü yargılama faaliyetini özetleyen yaklaşımdır. Meslek ideolojisinin bileşenleri içinde çok önemli bir yer tutan “bağımsızlık” ögesi yukarıda açıkladığımız gibi serbest meslek temelinden doğmasına karşın ilginç biçimde kaynak değiştirmiştir.
Modern toplumlarda “serbest meslek bağımsızlığı” kadar “yargı bağımsızlığı” da toplumun temelleri arasındadır. Bu iki bağımsızlık süreci “avukat kimliğinde çakışmaktadır.” Avukatları diğer serbest meslek mensuplarından ayıran da budur. Hukuk devleti anlayışının yerleşmediği ülkemizde avukatların “bağımsızlık talebi”ni kendi serbest mesleki temellerine dayandırmak yerine “yargı bağımsızlığı”na dayandırmaları çok daha kolay ve etkileyici olmaktadır. Çünkü avukat bu şekilde ifade ettiği takdirde bağımsızlığı kendisi için değil; savunma, hak arama özgürlüğü için hatta giderek halk için talep etmektedir. Yanılsama, modern avukatın kendini “adaletin şövalyesi” olarak görmesi giderek adaletsizliklerin ancak avukatların uğraşabileceği konular olduğu ve hatta adaletin salt hukuki mesele olarak ele alınması gerektiği biçiminde devam eder. Klasik avukatın tahayyül dünyasında hâlâ büyük yer işgal eden bu yanılsamanın en tipik örneği olan Molierac’ın ünlü deyişi avukatların, baroların kapılarını süsler:
“Görevimizi yaparken ‘kimseye, ne müvekkile, ne hâkime hele ne iktidara tabiyiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiç bir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar esir kullanmadılar, fakat efendileri de olmadı.”[15]
Avukatların bağımsızlığını sadece “yargı bağımsızlığı” penceresinden açıklamaya çalışanlar önemli bir hususu gözden kaçırmaktadırlar. Avukatı sadece “yargı süjesi olarak tanımlamak” onu aynı zamanda baskı aygıtı olan devletin içine hapseder. Hâlbuki modern avukat kimliğini önce eski rejime sonra modern devlete karşı yaptığı mücadele ile elde etmiştir. Bu görüşü savunanların göz ardı ettiği doğal bir sonuç da avukatlığın temel niteliğini ortaya koymak için ifade edilen; “avukatın sadece yargı süjesi olarak kabul edilmesi” anlayışının mesleğini yargı içinde ifa etmeyen hukuk danışmanı, hukuk müşaviri, vb. büyük avukat çoğunluğunu mesleğin dışına itmesidir. Tam da bu noktada çok ciddi bir çelişki vardır. Modern toplumlar avukata gittikçe ihtilafları “yargı dışında” çözmek için yetki verme eğilimindedir. Örneğin avukatlar ihtilafları kendi aralarında görüşerek çözebilirler. Peki, ihtilafı yargı dışında çözen iki avukatın yaptığı faaliyet nedir? Tabii ki “adil bir çözüme” ulaşmaktır. Yargısal faaliyetin bir başka biçimidir. Peki, karşılıklı sözleşme yapan iki avukatın yaptığı nedir? Tabii ki karşılıklı menfaatleri dengeleyen “adil bir ilişki çerçevesi” oluşturmak… Avukat yargı süjesi kimliği dışında bu faaliyetleri yaparken de bağımsızdır. Ama bağımsızlığı yargı içindeki konumundan kaynaklanmamaktadır…
Gerçek bir meslek ideolojisi öğesi olarak “bağımsızlık” yukarıda belirttiğimiz iki ayrı temelden beslenmelidir. Biri serbest mesleğin doğuşu esnasında serbest meslek erbabının toplumla yaptığı “toplumsal sözleşme” diğeri ise avukatın mesleğini ifa ettiği alandan kaynaklanan “adil uzlaşma” temeli.[16] Adil uzlaşma bazen yargı aygıtı içinde bazen de dışında sağlanır. Ama mesleğin niteliği olan “bağımsızlık” ilkinden kaynaklanır. Aksi takdirde doktorun, noterin vb. serbest mesleklerin bağımsızlık niteliği tanımlanırken zorlanılacaktır.
Bu yanılsamayı deşifre eden üç maddi olay vardır. Birincisi başlangıçta “savunma mesleği” olarak ortaya çıkan avukatlığın sadece ceza davasında “müdafilik” veya “müdahil vekilliği” olarak düşünülme arzusu bir başka dinamiğe yenilmiştir. Bu dinamik avukatlık mesleğinde; bireyin özel hukuk ve kamu hukuku alanında haklarını aramada hukuki yardım talebinin gittikçe ağırlık kazanmasıdır. Açıklamak gerekirse; bireyin ortaya çıkması ile birlikte “özel ihtilaf” sayılarında da artış olmuştur. Hatta modern toplumların bireysel çatışmalar üzerine oturduğunu söylemek de yanlış olmayacaktır. Hayata bireysel menfaat çerçevesinden bakıldığında toplumun bireysel çatışmalarla dolu olmasında yadırganacak bir yön yoktur. Doğaldır ki bu çatışmaların ciddi bir kısmı yargıya intikal edecektir. İşte bu gelişme avukatlıkta ikinci önemli gelişme kanalını açmıştır. Vatandaşın hakkını aramada yardım ve “hak arama mesleği” olarak avukatlık… Avukatı ceza avukatlığından ibaret gören klasik anlayış bu ciddi gelişme karşısında önce direnmiş, ticari davaları küçümsemiştir.[17] Ancak son iki yüzyıldaki büyük gelişme sonunda bugün avukatlık mesleği “savunma ve hak arama mesleği” olarak tanımlanmaya başlamıştır.
Bu genel küçümsemeye kendi ülkemizden de birkaç örnek verebiliriz.
“Amerika’da mesleğin ahlak kaidelerini hülasa eden düsturda (Avukatlık tacirlik değildir) diyen kaideler varsa da avukatların buna pek riayet ettikleri görülmüyor… Lakin her şeyin makineleştiği, manevi kıymetlerin para ile ve madde ile ölçüldüğü devlet memleketinde avukatlığı eski dünya da olduğu gibi istemeğe imkan yoktur. Avukatlık da bu umumi kasırgada kendine göre bir yol açmış yürümektedir.” (Özkent, 1940:268)
“En büyük talihsizlik, avukatlığın lüzum ve ehemmiyetinin değil yalnız bizde, Birleşik Amerika Devletleri gibi en ileri bir memlekette bile geniş halk kütleleri tarafından layıkıyla anlaşılmamış olmasıdır.” (Çernis, 1962:13)
İkincisi ise adaletin sadece hukuk alanında tecelli edemeyeceğinin ülke içi ve uluslararası adaletsiz paylaşım, talan, eşitsizlik, sürdüğü müddetçe mümkün olamayacağının bugün çok net olarak gözler önüne serilmesi ve anlaşılmasıdır.[18]
Türkiye’nin kendine özgü koşulları içinde avukatların gözünü açan üçüncü bir neden vardır. Avukat, savcı ve hâkimin üç eşit süje olarak görev yaptığı yargının bağımsızlığının tartışmalı olmasıdır.[19] Üstelik bu bağımsız olmayan süjelerden hâkim ve savcılar biraz daha farklıdır. Avukatlar kendi aralarında, savcı ve hâkimin avukatlardan daha yüksek seviyede kürsüde durmalarını “bir marangozluk hatası (!)” olarak adlandırsalar da aslında şu bilinmektedir ki; bu mahkeme tasarımı, Türkiye’de devletin avukat karşısında statüsel üstünlüğünü sağlamak için kullanılmaktadır.
Üstelik avukatlık mesleği şimdi savunma ve hak arama modeli yanında başka modellerle de karşı karşıyadır: Hukuk müşavirliği, danışmanlık, sözleşme avukatlığı. Eskiden beri varolan bu biçim artık avukatlar içinde çoğunluğu teşkil edebilecek yoğunluğa ulaşmıştır. Fransa 1990 yılında yaptığı yasal değişiklikle bu modelleri de avukatlık mesleği kapsamına almıştır. Ülkemizde ise bir ayrım söz konusu olmadan müşavirler ve danışmanlar da Avukatlık Kanunu kapsamındadır. Avukatın niteliğini açıklarken sadece yargı içindeki fonksiyonu esas alan klasik eğilim, yeni meslekleri de avukatlık olarak değerlendirirken çelişkiye düşmekte hatta zaman zaman bu yeni mensuplarını avukat olarak değerlendirmekten kaçınmaya çalışmaktadır. Hâlbuki değindiğimiz Avukatlık Kanunu’nun ikinci maddesi çerçevesinde avukatlık mesleğinin tüm ifa biçimlerini aynı çatı altında toplamak, disipline etmek mümkündür.
Modernleşme[20] ve Altın Çağ
Batı’nın ortaçağın karanlığından kurtulma sürecinde 15. yüzyıldan 20. yüzyıla kadar geçirdiği entelektüel, kültürel toplumsal ve estetik dönüşüm modern, modernite, modernleşme (modernizm) olarak adlandırılıyor. Süreci Rönesans dönemine kadar götürenler, modernitenin 16. yüzyılda başladığını veya üç evreden oluştuğunu ifade edenler de vardır. [21] Bir kopuş olarak modern tasarım “iktidar ve bilgi” kaynağını gökten yere indirmiş gücü “akıl ve bilme” vermiştir. Modern insan bu iki güçle gözünü toplum ve doğaya yöneltmiş yeni bir dünya tasarımına girişmiştir. Moder gelenekselden[22] kopuş ise, modernleşme aşaması modern dünyanın şekillenmesi, derinleşmesi veya evrenselleşmesidir. Modern, modernite, modernizm, gibi terimlerle ifade edilmeye çalışan bu sürecin farklı evrelerdir (Lash, 1993:47). Postmodern, (Lyotard, 1990:145) postmodernite, postmodernizm ise daha ziyade modern dönem sonrasını farklı ve yeni bir dönem olarak gören anlayışın açıklamalarında kullanılmaktadır. Bu kavramların farklı anlamlar içermesi hatta karşıt anlamlar içeren yorumları bir yandan sürecin kendi evrelerinden diğer yandan da bakış açılarının farklılığından kaynaklanmaktadır. Bu sürecin yazımızı ilgilendiren yanı ise avukatın modern kimliğinin oluşumu ile içinde yaşadığımız dönemde avukata biçilen “yeni kimlik”in ortaya çıkışıdır. Avukatın bu yeni kimliğini yukarıda belirttiğimiz bakış açılarına, kavramlara göre modern kimliğinin gelişmesi, derinleşmesi veya modern kimliğin dönüşmesi olarak değerlendirmek mümkündür.
Modernlik bir varlık olarak insanı tanrı karşısından temellendirirken (Bumin, 1996:43) insan; eyleyen özne olarak insana; toplumu, doğayı akılla kavrama dönüştürme imkanına sahip bir varlığa; iktisadi özne olarak “çıkarını arayan insana;” hukuki özne olarak ise “hakkını arayan” vatandaşa dönüşmüştür.
Modernite evresinde topluma önerilen “bütünsel dünya tasarımının” ahlaki çerçevesi de vardır. Modern çıkar kavramının her türlü ahlaksızlığı geçerli kıldığı hiçbir zaman düşünülmez. Nitekim aynı zamanda “ahlak felsefecisi” olan ekonomi politiğin kurucularından Adam Smith bu ayrımın altını çok net olarak çizmiştir.[23] Modern düşüncenin ilk evredeki meşruiyetinin altında toplumun tüm sorunlarına çözüm bulma iddiası; özgürlük, eşitlik, kardeşlik vadetmesi bulunur. Ahlak ve her türlü sosyal siyasal değerin çıkar kavramından uzaklaşması ve çıkarın bireyci, bencil bir anlama bürünmesi daha sonraki evrede olmuştur. “Adalet, eşitlik, mutluluk, hoşgörü, geçmiş yüzyıllarda aklın doğasında var olduğu ya da gücünü akıldan aldığı varsayılan bütün bu kavramlar düşünsel köklerinden kopmuşlardır.” (Horkheimer, 1986:77) Modernin başarısızlığa uğradığı ya da başka evreye geçtiği şeklindeki değerlendirmeler bu son evre ile ilgilidir.
Modern avukatın altın çağı toplumsal faaliyetlerin henüz “değerden” uzaklaşmadığı 19. yüzyılda ortaya çıkar. (Vogogne, 1984:5) Bu çağın avukatı, modern toplumun kurulmasına bizzat “toplumsal aktörler” arasında yer alarak katılmıştır. Giderek “kamu sözcüsü” rolünü üstlenmişlerdir. (Karpik, 1995:121) Bir toplumun “hukuk toplumuna” dönüşmesi veya bu modeli hedeflemesi doğaldır ki avukatların toplumsal fonksiyonunu da ön plana çıkarmaktadır.
Hukuk toplumu kurulmasında avukatlar bir yandan yukarıda belirttiğimiz bağımsızlık sürecinde kendi mesleki hedeflerini gerçekleştirmeye çalışmış diğer yandan da bizzat toplumdaki hukuki ve siyasal süreçlerde yer alarak hukuk değerlerinin, kurumlarının yerleşmesi için çaba göstermiştir.[24]
Benzeri Türkiye’de de yaşanmıştır. Tanzimat’la devam eden süreçte; Cumhuriyet rejiminin Batı’nın modern yasalarını aynen veya kısmen iktibas suretiyle ülkeye uyarlaması esnasında hukukçulara ve avukatlara büyük görevler düşmüştür. Başlangıçta avukatlık klasik değerlendirme sınırları içinde kalmış gelişen ekonomi ile birlikte “hak arama mesleğinin” özellikle 20. yüzyılın ikinci yarısında yayılması ile klasik yüzünü değiştirmeye başlamıştır.
Bazı süreçlerin çok kısa sürede yaşanması modern öncesi toplumlardan kalan ideolojik öğelerle hesaplaşmayı mümkün kılmamıştır. Konumuz itibariyle özellikle “kutsal devlet” yaklaşımının tamamlayıcısı olarak bir “kutsal adalet”, “ kutsal savunma” eğilimi hep başat kalmıştır. Geçmişte olduğu gibi bugün de modern bireyler olarak yaşayan birçok avukat savunmanın kutsallığından bahsetmekte; “toplum dışı referans”lar kullanarak mesleki fonksiyona üstünlük sağlamaya çalışmaktadır.[25]
Adaletin tüm toplumsal faaliyetler gibi önemli bir toplumsal faaliyet olduğu ama her şeyden önce “insani bir faaliyet olduğu,” gerçek adaletin ancak “adaletsizliklerin” olmadığı bir toplumda ortaya çıkabileceği, eşit olmayan insanlara eşit normlar sunarak eşitlik sağlanamayacağı, eşitsiz toplumlarda ise adaletin nispi olarak gerçekleşmesinin yolunun herkesin kendi adaletine sahip çıkması, yönetime, karar alma süreçlerine katılması ile sağlanabileceği gerçeğinin avukatın düşünce dünyası içine girmesinin oldukça uzağında duruyoruz. Bu mesafe bir anlamda yukarıda değindiğim avukatın mesleki ideolojik yanılsamasıyla örtüşmektedir.
Hukuk toplumu hedefi özellikle 1961 Anayasası’ndan itibaren Türkiye’de önemli bir simge, hedef olmuştur. Yeni dönemde avukatlık mesleği üzerinde de çalışmalar yapılmış, bu çalışmalara avukatlar bizzat katılmışlardır. Sonunda hâlen yürürlükte olan Avukatlık Kanunu 1969 yılında çıkartılmıştır.[26] Yukarıda özetlemeye çalıştığımız modern avukatlık anlayışının tipik örneği olan Kanun; güncel olarak da Türk avukatının zihninde yer alan temel klasik mesleki ögelerin kaynağı durumundadır.[27]
Hukukçulara ve avukatlara ihtiyaç duyan bu maddi temel varlığını sürdürdükçe hukuk devleti-toplumu idealinin avukatların düşünce dünyasında belirleyiciliğini sürdüreceğini söyleyebiliriz. Ancak avukatlık meslek ideolojisi içindeki yanılsamaların paralel olarak “hukuk toplumu-devleti” ideolojisi içinde de mevcut olduğunu hemen ilave etmek gereklidir.
Hukukun Üstünlüğü
Bu terim “devlet iktidarının” sınırlanmasının 19-20. yüzyıllardaki ifadesidir. Kara Avrupası’nda aynı amaçla hukuk devleti terimi tercih edilirken, anglo-amerikan kültüründe hukukun üstünlüğü terimi tercih edilmiştir.[28] 1961 Anayasası ortamında ülkemize de ithal edilen ve yaygın olarak kullanılmaya başlanılan bu kavramın yerelleşebildiğini söylemek oldukça zordur. Bu tespitimiz hem devletin hem de toplumun kavramla kurduğu ilişki açısından geçerlidir. Türkiye’de devlet/resmi ideoloji hukukun üstünlüğünü, yasaların üstünlüğü olarak[29] anlaşılmaktadır. Yasalar devlet tarafından yapıldığına göre, herkes devletin yaptığı yasalara uymakla yükümlüdür. Toplum ise, hukuku kendi dışında bir kavram olarak görmekte ve pasif olarak bunun iyi bir şey olduğunu, gerçekleşmesinde yararı olduğunu düşünmektedir. Hukukun üstünlüğü bu noktada bireyin dışında duran aşkın bir kavrama dönüşmektedir.
Avukatların da “hukukun üstünlüğü” teriminin içini doldurabildiğini söylemek çok zordur. Bu kavramdan herkes farklı şey anlamaktadır. Örneğin “hukuk adına” olumlu ne varsa bu kavram içine sokulmaktadır. Her şeyi ifade etme amacına yönelen kavram da bu kez hiçbir şey ifade etmemeye başlamaktadır. Yine de hukukun üstünlüğü konusunda en önemli çalışmaların avukatlar tarafından yapıldığını söylemek gereklidir. Türkiye Barolar Birliği’nin 1989/51 sayılı bülteninde yer alan ve devletin üst düzey kurumlarına gönderilen Hukukun Üstünlüğü Konusunda TBB’nin Görüşler” konulu metin önemli bir çalışmadır. Benzeri bir çalışma olarak TBB Başkanı Av. Faruk Erem’in 2-3 Mayıs 1975 tarihinde Kayseri’de Hukukun Üstünlüğü konulu konferansını da zikretmek gereklidir. Hukuk profesörü Erem bu kez avukat kimliği ile hukukun üstünlüğünün, hukuk devletinin ötesinde anlamı olduğunu ve bu açıdan farklı olduğunu ileri sürmüştür (Karayalçın, 1998:130-1).
Ancak “hukukun üstünlüğü” konusundaki en net tanımı uluslararası bir toplantı metninde gördüğümü belirteceğim.[30] Bu metinden esinlenerek; hukukun üstünlüğünün “hukuki müessese” olarak üçlü sacayağı üzerine oturduğunu söyleyebiliriz. Ayaklardan biri “toplumsal/hukuki değerler,” diğeri bu hukuki değerleri koruyacak “usul kuralları,” nihayet üçüncüsü bu değerler ve kuralları hayata geçirecek “hukuk kurumlarıdır.” Bu üçayaktan biri eksik olduğunda; hukuki değerler, tanımlar, tespitler, kurumlar, usuller kendi başlarına fazla bir anlam ifade etmemektedir. Bugün Türkiye’de bu sacayağını oluşturan temeller herkes tarafından parça parça ifade edilmektedir. Ancak hâlâ kavramdan belirttiğimiz fikri-pratik bütünlüğün anlaşıldığını söylemek çok zordur. Kanımca Türk hukuk hayatında amorf bir nitelik taşıyan bu kavramın yerine daha somut anlamları, çağrışımları olan “adil yargılanma” taliptir.[31] Hukukun üstünlüğü daha ziyade hukuk-siyaset-iktidar ilişkileri anlaşılmaya çalışılırken kullanılabilecek üst terim olarak varlığını sürdürecektir. Ama adil yargılanma, vatandaşın-avukatın somut hayatına yönelik olan ve daha şimdiden uluslararası hukuk metinlerine girmiş, hukuk söyleminin merkezine oturmuş bir kavramdır.
Hukukun Üstünlüğü bir hukuk müessesesi olarak algılanmadığı zaman; avukatların karşısında da “kutsal/aşkın bir anlama” bürünmektedir. Devletin bu kavramı devletin/yasanın kutsallığı” olarak algılaması ile eksik halka tamamlanmaktadır. Adalet peşinde koşan avukatın kendi pratiği de bu noktada “aşkınlık”ı gizleyen bir misyon üstlenmektedir.
Böylece avukatlar, “kutsal devlet” karşısında; “kutsal adalet”, “hukukun üstünlüğü”, hedefine yönelik, “kutsal savunma” görevini yürüten kişiler olarak takdis edilmiş olmaktadır. Bu kısır döngü bir anlamda ileride değineceğimiz kendine “hukuk teknisyeni” olarak “yeni avukatlık modelini” seçmemiş veya seçememiş; klasik nitelikleri korumaya çalışan avukatları, dışına çıkamadıkları altın bir kafeste fikri esarete mahkûm etmektedir.
Avukat ve Devlet
Avukat ideolojisinin belirlenmesinde devlet hatırı sayılır bir yere sahiptir. 1840 yılından itibaren iktibas edilen Batı’lı yasalarda vekil tabiri sıkça geçmekte ise de avukatlık mesleği ile ilk defa 1876 yılında tüzük düzeyinde, 1924 yılında yasa düzeyinde karşılaşıldı. Tüzük ile dava vekilliği belgesi “adliye nezaretinden” alınmaktadır.[32] Bugün avukat “avukatlık belgesini” kendi meslek örgütünden almaktadır. Ancak Cumhuriyet Türkiye’sinin avukatı hâlâ “devletin nezaretinden” kurtulabilmiş değildir. Devlet 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’yla “idari vesayet” mekanizması içinde güvence altına aldığı kontrol/müdahale” yöntemini avukatlığa girişten, baro yönetimine kadar çeşitli düzeylerde geniş ölçüde kullanmaktadır.
Resmi ideoloji cezaevlerindeki sorunların kaynağı olarak hep avukatları gündeme getirmektedir. Adalet Bakanlığı mensuplarında bir gelenek hâline gelmiş olan bu eğilim, çeşitli tebliğlerle doğrudan avukatları hedef almaktadır. Cezaevlerinde olaylar olduysa bu olayların altında avukat aranması, suça bulaşmış bir ya da iki avukatı göstererek sayısı 40.000’e ulaşan avukatlara karşı kabul edilemez uygulamalara girişilmesi bize geleneğin devam ettiğini göstermektedir.[33] Hâlbuki cezaevine yasadışı bir malzeme, uyuşturucu vb. sokulmasında bir avukat hangi olasılıkta suçlanabilirse aynı olasılık hâkimler, savcılar, cezaevi görevlileri, gardiyanlar için de geçerlidir. Avukatların “avukat, hâkim ve savcıların aynı statüde olduğu; avukatlara karşı gösterilen bu güvensiz durumun hâkim ve savcılara, cezaevi müdürlerine, görevlilerine karşı niçin gösterilmediği” soruları cevapsız kalmaktadır. Üstelik son zamanlarda trafik kazası türü olaylarla, tanık, sanık ifadeleriyle ortaya çıkan adli skandallarda; suçüstü yakalanan savcıların,[34] cezaevi görevlilerinin sayıları hiç de suçlanan avukat sayısından daha az değilken devletin avukatlara karşı bu tavrı ciddi çelişkiler taşımaktadır. Ancak hukuk devleti niteliğinde şüphe olan devlet “avukatın” saygınlığının korunmasının aslında kendi saygınlığının korunması anlamına geldiğini bilmeyecektir. Böyle bir devlet sanığın avukatını “muhtemel suçlu veya suç ortağı” hatta giderek örgüt üyesi olarak görmeye başlayacaktır.
Devletin avukata bakış açısını anlatabilecek bir başka önemli pratik de adı yolsuzluğa, yüz kızartıcı durumlara karışan hâkim ve savcılara karşı pratikte “işten kendi isteğinle ayrıl, biz çıkarırsak avukatlık da yapamazsın,” şeklinde özetlenebilecek uygulamadır. Barolar bu şekilde ayrılan hâkim ve savcıların avukatlık başvurusunu reddettiğinde de kararları Adalet Bakanlığı tarafından bozularak bu kişilerin fiilen avukatlık yapabilmesinin önü açılmaktadır. Bu eğilim devletin olumsuz bir figür olarak gördüğü avukatı bu konuma layık gördüğünü göstermektedir.[35]
Devletin bu hasmane, suçlayıcı yaklaşımının muhatabı avukatlar bugün ilginç biçimlerde dövülebilmekte[36], hakarete ve saldırılara işkencelere[37] maruz kalabilmektedir.
Avukatların görevlerini yaparken özellikle “devleti ilgilendiren” davalarda kaldıkları baskıların boyutunu gösteren tipik bir olay İstanbul Barosu avukatlarından Av. Cem Alptekin’in başına gelmiştir. 16 Mart Katliamı Davası müdahil avukatı Av. Cem Alptekin “savunma-hak arama görevinin” ifası esnasında MİT’in mahkemeye doğru cevap vermediğini; “arşivinde bulunan belge için yoktur” diye yazılı cevap verdiğini ispat etmesi üzerine, bizzat MİT tarafından İstanbul Savcılığı’na şikâyet edilmiştir. Savcılık şikâyet konusunda herhangi bir vatandaştan farkı olmayan MİT’in dilekçesini tahkik etme gereği dahi duymadan aynen iddianameye çevirerek üstelik Alptekin hakkında gerekli usulü işlemleri bile tam olarak yerine getirmeden dava açmıştır. Mizahi yanı da olan bu olayda; bir avukatın müvekkili ile ilgili olarak savunma-hak arama görevini yaparken kullandığı belgeyle ilgili olarak önce mahkemeye böyle bir belge olmadığını söyleyen MİT; daha sonra bu avukatı “MİT belgesi üzerindeki imzaları olan kişileri izinsiz ifşa etti” diye şikâyet etmiştir. Savcılık da aslında “kendi varlık nedenini de ortadan kaldıran[38]” bu değerlendirmeye aynen katılarak avukat hakkında dava açmıştır. Üstelik bu olayda savunma görevi yapan avukatın savunma hakkına ve avukat kimliğinden doğan haklarına gereği gibi saygı gösterilmemiştir. Belirtmek gerekir ki, davaya konu olan belge daha önce gazeteci Uğur Mumcu tarafından yayınlanmış, alenileşmiş bir belgedir…[39]
Hâlbuki bir avukat, görevini ifa ederken müvekkili lehine “maddi gerçekliği” açıklığa kavuşturan bir belgeye ulaştığında, o belge gerçekten gizli bir belge bile olsa onu kullanmakla yükümlüdür. Çünkü ceza adaletinin amacı “maddi gerçekliği” ortaya çıkarmaktır. Maddi hakikatin ortaya çıkmasının hiçbir gerekçeyle engellenmemesi klasik ceza usul kuralıdır.
Bu durumda devlet kurumlarının avukatlara karşı bu şekilde davranabilmesinin açıklanabilir tek bir izahı kalıyor: Savunma-hak arama görevi yapan avukatı sindirmek…[40] Dünya tarihinde ilk defa bir Baro Başkanı’nın; Dünya Barolar Birliği Başkan Yardımcısı, İstanbul Barosu Başkanı; Av. Orhan Apaydın’ın Barış Derneği üyesi olduğu için tutuklanması, kelepçelenmesi ve işkence görmesini hastalığının tedavisi için yurt dışına çıkmasına izni verilmemesini anlayabilmek de ancak bu şekilde mümkündür: Sindirmek ve cezalandırmak.[41] Bu eğilime zaman zaman yüksek yargı organlarının da dolaylı olarak katıldığı görülmektedir.[42]
Devlet ve kurumları tarafından savunmaya, avukatlık mesleğine yöneltilen saldırgan, suçlayıcı bakış ve avukatın korunma refleksi bugün için avukatın düşünce dünyasını belirlemeye devam etmektedir.
Modern sonrası Dönem; Devlet, Kamu ve Pazar Kıskacında Yeni Avukat
İster modernizm denilsin ister modern sonrası isterse sanayi sonrası toplumlar denilsin[43] “geleneksel”in tasfiye edildiği veya yeniye eklemlendiği, bir tehlike olmaktan çıktığı modern sonrası toplumlarda bireysel faaliyet ve değer arasındaki ilişkiyi anlamak için Alain Touraine’in sorusunu soralım:
“Dünyevileşme ve dünyanın bozulması teknik eylemin içinde harekete geçtiği olaylar dünyasıyla yaşamımıza ancak ahlaksal görev ve estetik deneyim aracılığıyla giren varlık dünyasının birbirinden ayrılması bizi Protestan Ahlak ve Kapitalizmin Ruhu’nun sonundaki o pek ünlü ifade doğrultusunda demir bir kafese hapsetmez mi?” (Touraine, 1994:111)
Modern toplumlar aslında teknik[44] toplumlardır. Bu nedenle tekniğin, teknolojinin belirleyici olması yadırganmaması gerektiği bu gelişmenin “modernlik dinamiği”ne ilişkin olduğu da ifade edilebilir. (Touraine, 1994:121; Habermas, 1993:65-74) Öngörülemeyecek olan belki teknik fonksiyonla toplum arasındaki kopukluğun bu ölçüye varabilmesidir. Başlangıçta olumlu rol üstlenen tekniğin daha sonra tüm değerlerden ayrılıp başlı başına amaç[45] olmaya başladığı andan itibaren toplumdaki ilişkiler ve tipolojiler değişmeye başlamıştır. (Touraine:1994:120) “Artık anlamın yerine eşyanın ve olayların dünyasındaki işlev ya da etki almıştır.”
İster “kendi modernliğinden kopmuş bir modern çağının ortasında bulunduğumuzu,” (Berman, 1994:14) düşünelim ister Habermas gibi “Modernite mirasında henüz ‘gerçekleşmemiş bir güç’ bulunduğuna’ ve geçmişle bugün arasında gerginliğin modernitenin dinamiğini üreteceğine inanalım (Touraine: 1994:200)[46] ister Touraine gibi teknikler dünyası ile kimlikler dünyasını bir araya getirmek için mücadele edilerek, yaşamla tüketim, ulusla işletme arasındaki ve bunların her biriyle araçsal akılcılaştırma dünyası arasındaki birliğin yeniden sağlanabileceğini bu şekilde Modernin yeniden kurulabileceğini (Touraine: 1994:243, 404) isterse Lyotard gibi postmodern; “modernin içerisinde sunulamayanı, sunumlamanın kendisinde ileri götüren” yeni bir evre içinde olduğumuzu düşünelim (Lyotard, 1990:158); modernin değişim içinde olduğu gerçeği değişmiyor. Bu çerçevede tüm toplumların etkisinde olduğu değişimin avukatlık mesleğini, avukatın zihnini, kimliğini ciddi biçimde etkilediğini, dönüştürdüğünü söylemek önemli bir tespit olmayacaktır.
Bu genel değişim dinamiğine paralel olarak, yakın dönemde avukatı etkileyen somut gelişmeler söz konusudur. Çip/yonganın kişisel bilgisayarlarla gündelik yaşantıya girmesi; uzmanlaşma eğilimi, “hizmet dolaşımı”nın küresel ölçekte yaygınlaşması, yoğunlaşması; çok uluslu şirketlerin çoğalması, sermaye dolaşım hızının artması, gelişmesi; uluslararası hukuk kurumlarının, sözleşme-belge çeşitlerinin artması gibi avukatlık mesleğini yakından ilgilendiren küresel dinamikleri de bu yeni “değişim durumu” çerçevesinde değerlendirmek gerekiyor. [47]
Toplumsal faaliyet alanlarının parçalanması ve parçaların uzmanlara emanet edilmesi süreci bütün ve parça, teknik ve değer arasındaki ilişkinin kopma noktasına kadar ulaşmıştır.[48] Uzmanlaşma ve teknisyenleşme; teknik süreçler belirli bir konuda uzmanlığı gerektirdiğinden aslında ikiz kardeş olarak değerlendirilebilir. “Teknisyen neden çalıştığını bilmez ve genellikle bununla da fazla ilgilenmez… Bir amaç için ortada herhangi bir çağrı da yoktur; arkada takılı duran bir motorun baskısı söz konusudur ve bu motor makinenin bir an bile durmasına tahammül gösteremez…[49] Teknisyenleşme öz olarak öznenin kendi yaptığı işlemlerde bulunmamasını sağlar. Özneyi öznelliğinden kurtararak davranışının ve düşüncesinin kesinliğini garanti eder.” (Gorz, 1995:154)
Emeğin örgütlenmesindeki anlayışları ve aşamaları ifade eden Taylorizm 19. yüzyıl sonunda şekillenmeye başlamış ve 20. yüzyılda Ford tarafından sanayiye uygulanmıştır. Emek sürecinin parçalara ayrılması, kafa ve kol emeklerinin tamamen ayrışması ve planlama faaliyetinin merkezileştirilmesi, yönetimce yapılan planlama faaliyeti sonunda, çalışanın yapacağı işin direktifle kendisine iletilmesi ilkeleri Taylorizm’le ifadesi bulurken Fordizm bu ilkeleri fabrika sistemi/bant sistemi içinde yeniden düzenlemiştir. (Belek: 1997:57)
Taylorizm ve Fordizme karşı yürütülen eleştiri 68 olayları ile doruk noktasına varmış ancak, bu ilkeler yenilenmiş olarak 70’li yıllarda yeniden karşımıza çıkmıştır. Yeni Taylorizm’in sanayiye uygulanan ilkeleri bu kez banka, sigorta başta olmak üzere “hizmet sektörüne” uygulanmaya başlanmıştır. (Duval: 1996) Hizmet sektöründe de “en küçük iş parçasının en kısa sürede yapılması” ilkesi egemen kılınmaya başlamıştır.[50] Hizmet sektöründe özellikle “uzmanlık” alanlarının ayrışması da bu dönemde gündeme gelmiştir.[51] Yeni veya post Taylorizm/Fordizm ilkelerini hizmet sektörüne de yayarken eleştiriler karşısında “esnek uzmanlaşma” temelinde yenilenmiş olarak yeni kavramlarla karşımıza çıkmıştır.[52]
Öte yandan küreselleşmenin vardığı boyutlar itibariyle, artık genel hizmet sektörü içinde değerlendirilen “avukatlık mesleğinin serbest dolaşımı” önündeki engellerin kaldırılması hedeflenmektedir. Ancak bu aşamada avukatlık mesleğinin uluslararasılaşması daha ziyade bölgesel bazdadır. Örneğin Avrupa Birliği “avrupa avukatlığı” yolunda çok önemli adımlar atmıştır.[53] Avrupa Topluluğu avukatlık meslek kuralları adı altında müşterek bir meslek kodu oluşturmuş durumdadır.
Yeni Taylorizm’in hizmet sektörüne girişinin etkilerini avukatlık mesleğinin kurumsal gelişmesinde görmek mümkündür. Avukatlıkta (hatta yargıda) uzmanlaşma adeta bir histeriye dönüşmüş olarak karşımızda durmaktadır. Türkiye’de yargı ayrılığı rejimi benimsendiğinden anayasa, sayıştay yargısı gibi özel yargıları dışarıda tutarsak, adli ve idari yargı olarak iki ana yargı sistemi vardır. Askeri yargı “adli yargıdan”, askeri idari yargısı “idari yargıdan”, vergi yargısı idari yargı içinden kopartılmış yeni yargı rejimleri yaratılmıştır. Sıkıyönetim dönemlerinde ayrı bir yargı rejimi öngörülmüştür. Bu genel parçalanmadan sonra, bazı suçlar “adli yargı” görev alanından alınmış, DGM yargısı, iş yargısı, kadastro yargısı, çocuk yargısı oluşturulmuştur. İşbölümü suretiyle ticari yargı, trafik yargısı vb. yargılar kurulmuştur. Bu yargı rejimlerinin çoğunun kendi muhakeme kanunları oluşmuştur. Bir de üzerinde hiç durulmayan, “numaralı yargı” konusu vardır. Belirli numaralı adli yargı mahkemelerinin belirli işlere bakması söz konusudur. 2 numaralı asliye ceza mahkemeleri “basın suçlarına”, “bankacılık suçlarına”, belirli numaralı asliye ceza mahkemeleri de kambiyo ceza davalarına bakmaktadır. Ağır cezalık suçlarda kaçakçılık, basın, ekonomik suçlarla ilgili belirli numaralı mahkemeler görevlendirilmektedir. Fikri hukuk mevzuatı, patent, marka, endüstriyel tasarımlar, coğrafi işaretler ile ilgili ihtilaflarda görev yapacak ayrı ayrı “ihtisas mahkemeleri” düzenlemiştir. 4077 Sayılı Tüketiciyi Koruma Kanunu ile “tüketici mahkemeleri” kurulmuştur. Uzmanlık gerekçesi ile fail ve fiil kıstasına göre her gün yeni bir mahkeme türü önerilmektedir. Kent mahkemeleri, teknoloji mahkemeleri, aile mahkemesi, vb. Aynı eğilimi yüksek mahkemelerde daireler arasında görev paylaşımında da[54] görmekteyiz. Doğaldır ki mahkemelerdeki bu ayrışma avukatlıkta da ayrışmayı ve uzmanlaşmayı önerenlerin düşünce dünyasında önemli bir gerekçeyi teşkil ediyor. (İnanıcı: 1996)
Aşırı uzmanlaşma histerisinin avukatlığın ve yargının adaletle ilgili bir muhakeme faaliyeti olduğunu göz ardı ederek, “avukatların uzmanlık alanlarında giderek teknik bir iş yaptığı” şeklinde özetlenebilecek eğilimi güçlendirdiğini söylemek mümkündür.
Çok uluslu şirketlerin büyümesi, faaliyetlerinin yaygınlaşması, birleşme ve ayrılmaların çoğalması büyük hukuk firmalarına olan talebi artırdığı gibi avukatlık firmalarının bizzat kendilerinin de sermaye ve teknoloji yatırımı gerektiren kurumlara dönüşmesine yol açmaktadır. Süreç, bir yandan bu hukuk firmalarında çalışan avukatları yönetici, ortak, hizmetli avukat ayrımlarını (patron-emekçi) derinleştirmekte diğer yandan bu firmalarda çalışan avukatlarla, diğer avukatlar arasında farklılık yaratmaktadır. Binlerce avukat çalıştıran firmalar önce ABD’de ortaya çıkmıştır. Bu firmalar örgütlenmelerini Avrupa/Dünya ölçeğinde yaymaya başlamışlardır. Firma avukatlarının faaliyet gösterilen çeşitli ülkelerde avukat tutma bu avukatları şirket adına denetleme gibi avukatlar arasında yeni ilişki biçimleri doğmaktadır.
Yukarıda değindiğimiz dinamiklerin etkisi ile adaletin tecellisi için çalışan, hak arama ve savunma görevinin ayrılmaz unsuru avukatın yerine sadece “işini yapan” ve “parasını alan” yeni bir tip çıkmıştır. Bu tipi avukat olarak değil de “hukuk teknisyeni”[55] olarak adlandırmanın daha doğru olacağını düşünüyorum. Habermas ise aynı dönüşümü; “avukatlık tipolojisi, görevli (fonksiyoner) tipolojisine dönüşmüştür” ifadesiyle tespit etmiştir. (Habermas, 1997:342) Hukuk teknisyeni olarak avukat müvekkilinin “işini” para karşılığında yapmaktadır. Müvekkilinin suçlu olup olmaması, haksızlık yapıp yapmaması, hukuk, meslek ilkeleri hukuk teknisyeni için önemli değildir. O hukukun “inceliklerinden” müvekkilini yararlandırmakla görevlidir. Bunun için para almaktadır. Modern avukat ve hukuk teknisyeni arasındaki farklara bir göz atarsak değişimin yapısal olduğu anlaşılacaktır.
Mukayeseli Bir Tablo[56]
| Modern Avukat |
Hukuk Teknisyeni |
| Siyasal / İdeolojik Boyut | |
| Modern dönemde ortaya çıkar. | Modern sonrası dönemde ortaya çıkar. |
| 19. yüzyıl altın çağıdır. | 20. yüzyılın ikinci yarısına ağırlığını koyar. |
| Modern kamunun tarih sahnesine çıkışına, oluşumuna toplumsal aktör olarak katılır. | Modern kamunun çözülüşüne katılır. |
| Kamusal niteliği ve serbest meslek niteliği ayrılmaz iki yüzüdür. | Bir yük olarak gördüğü kamusal nitelikten sıyrılmaya çalışır. Serbest mesleklerin tıpkı diğer hizmetler gibi, ekonomi dışı hiçbir engelle karşılaşmadığı piyasada rahatlıklı dolaşıma giren bir meslek olarak görülmesini ister. |
| Sürece nesnel akıl egemendir. | Araçsal akıl ve onun bir biçimi olan iktisadi akıl egemendir. |
| Ulusal karakter ön plandadır. | Uluslararası karakter ön plandadır. |
| Kara Avrupası hukuku egemendir. | Anglo-Sakson hukuku egemendir. |
| Hukuk-Politik ideolojisi egemendir. | Hukuk ideolojisi iktisat ideolojisinin yedeğine düşer. |
| Avukatlık kimliği felsefi, sosyal ve siyasi değerlerle iç içedir. | Avukatlık mesleği salt teknik fonksiyonuna indirgenir, her türlü değerden arınır. |
| Modern avukat kamunun sözcüsüdür. | Hukuk teknisyeni salt müvekkilinin çıkarının, pazarın, sözcüsüdür. |
| Modern avukat kamunun sözcüsü olduğu oranda kamusal kurumlarda mesleki kimliği ile boy gösterir. | Avukatların mesleki kimlikle kamusal hayatta boy göstermesi önemsizleşir. [57] |
| Avukatlık mesleki tekel hakkı dışında her türlü loncasal mesleki imtiyazların reddine dayanır. | Parçalanmış toplumsal yapı içinde mesleki imtiyaz talepleri yeniden ortaya çıkar.[58] |
| Ticari Nitelik |
|
| Avukatlık faaliyeti kesinlikle ticari bir faaliyet olarak görülmez. | Ekonomik rekabet yoğunlaşmış, bizatihi avukatlık faaliyet alanı “pazar alanı” hâline gelmiş meslek ticarileşme eğilimine kaymıştır. |
| Şube yasağı, reklam yasağı esastır. | Şube yasağı gereksiz bir engel olarak görülür. Her hizmette olduğu gibi avukatlık mesleğinde reklam açıkça serbest bırakılmasa bile yasak sınırlarının daraltılması avukatın bilgi vermesinin serbest bırakılması arzu edilir. |
| Avukatlık mesleğinin “yargı kurumu içinde ifası” esastır. | Avukatlık “salt yargısal bir fonksiyon” olmaktan çıkmış yeni ve önemli başka faaliyet alanları ortaya çıkmıştır. Sözleşme, danışmanlık, şirket kurma, bağımsız idari otoritelerde görev yapma daha çok tercih edilir hâle gelmiştir. |
| Meslek serbest meslek niteliği taşır. | Meslekte sanayileşme dönemi başlamıştır (Hamelin ve Damien, 1989) Büyük hukuk firmaları ile tekelleşme süreci ortaya çıkmıştır. |
| Faaliyetin İcra Biçimi |
|
| Mesleki faaliyeti bireysel ifa esastır. | Büyük hukuk firmaları, büyük müşteri topluluklarına hizmet vermeye başlamıştır. |
| Müvekkille yüz yüze görüşme esastır. | Müvekkilin hukuk firması ile görüşmesine dönüşür. Müvekkil çoğu zaman davasına girecek avukatı önceden tayin etme hakkına sahip değildir. Bu hak hukuk firmasına bırakılmıştır. |
| Avukat-müvekkil ilişkisi bireysel güven esasına dayanır. | Avukat -müvekkil İlişkisi firmaya güven esasına dayanır. |
| Avukatların kendi nam ve hesaplarını serbest olarak çalışması esastır. | Avukat sayısında ciddi artışlar olmuş, avukatların büyük çoğunlu ücretli avukat olarak çalışmaya başlamıştır. |
| Savunma ve hak arama mesleki faaliyeti; toplumsal bir faaliyet olarak ortaya çıkar. | Savunma ve hak arama faaliyeti “işe” düşünür. |
| Avukatlar genel olarak tüm hukuki sorunlara yardım ederler. | Uzmanlaşma histerisi baş göstermiş, yararları olan bir uzmanlaşma-işbirliğinden, adalet ve avukat kimliğinin dışında bir uzmanlaşmaya doğru kayış başlamıştır. (Hamelin ve Damien, 1989:693) |
| Avukatlar mesleki tekel hakkına sahiptir. | Tekel hakkı delinmiştir. Marka ve patent vekilliği ihdas edilmiştir, gümrük komisyoncuları bağımsız vekiller olarak görev yapmaktadırlar, mali müşavirler şirketlerine aldıkları avukatlarla hukuk firması gibi çalışmaktadırlar. Bağımsız idari otoritelerde avukat dışında vekillerin iş görebilmesine hatta duruşmaya katılmasına imkan tanınmaktadır. |
| Savunma ve hak arama faaliyeti diğer toplumsal faaliyetlerle iç içedir. | Savunma ve hak arama faaliyeti diğer toplumsal faaliyetlerden ayrışır. |
| Meslek İlke Ve Kuralları – Disiplin |
|
| Mesleki kurumların avukatlar üzerinde disiplin kontrolü esastır. | Mesleki kurumlar büyüyen avukat firmalarını kontrol yeteneğini geliştirememiş, baroların iktidarsızlaşması olgusu ortaya çıkmıştır. Mesleki kurumlar klasik kontrol işlevini yitirmiştir. [59] |
| Avukatlık onuru, namusu, dürüstlüğü kavramların mesleğin temelidir. | Bu kavramlar aldığı ücret karşılığında teknik bir iş yerine getiren hukuk teknisyeni için fazla bir anlam ifade etmemektedir. |
| Meslek ilkeleri modern ahlaktan kaynaklanır. | Meslek ilkelerinde salt iktisadi zihniyetin egemenliğine girilmiştir. Piyasa kurallarından kaynaklanır. |
Bu değerlendirmeyi yaparken avukatı toplumdan izole ederek değerlendirmek yanlış sonuçlara ulaşmamıza neden olabilir. Doktor yerine “tıp teknisyeni“; öğretmen yerine “eğitim teknisyeni“[60], “iktisatçı” yerine “ekonomist“[61]; mühendis yerine “teknisyen”[62] vb. tiplerin aynı dönemde ortaya çıkması tabii ki rastlantı değildir. Bu eğilimin ucunda ortaya hiçbir ahlaki, toplumsal kural tanımayan, “iş bitiren” insan tipi çıkmaktadır. Gittikçe yaygınlaşmaya başlayan bu “ucun” sadece avukatlık mesleği değil, hayatın her alanında geçerli tip hâline gelmeye başladığı gerçeğini de unutmamak gerekiyor. Bu bir anlamda “genel ideoloji“nin serbest mesleklerde tezahür etmesi, serbest meslek sahiplerinin tahayyül dünyasını ele geçirmesidir. Bu sebeptendir ki avukatlık mesleğinin de dâhil olduğu tüm serbest meslekler bugün, Modern dönemdeki varoluş gerekçesinin ve biçiminin dışında tamamen zıt bir noktaya savrulmuştur. Tüm serbest meslekler temel nitelikleri açısından yapısal “kriz” içindedir.[63]
Krizin bir diğer önemli boyutu ise bizatihi avukatlık meslek alanının kapitalizmin kurallarına göre ayrışmasında yatar. 18. yüzyılda kitleler hâlinde toplumsal dönüşüme katılan neredeyse kamusal alanın sözcüsü olan avukatlar toplumsal çatışmaların içine çekildi. Avukatlar pazar, endüstriyel işletme, ticaret, finansla bağ kurmayı keşfetti. Rekabeti, sayısal büyümeyi, farklılaşmayı, dönüşümü öğrendi. Avukatlık mesleği bir yandan değişen iş-meslek alanına ayak uydurmaya çalışken bizzat kendi mesleki alanı “kapitalizmin” kurallarına tabi hâle geldi. Avukatlık mesleği rekabet kuralları arasında parçalandı. Avukatlar, hukuk firmaları birbirleriyle rekabet etmeye başladı. Avukatlar kendi bürosunun sahibi ve ücretli avukatlar olarak ayrıştı. (Karpik, 1995:10) Bugün için avukatlık mesleğinin büyük çoğunluğunu başka avukatlar veya şirketler, kurumlar bünyesinde çalışan avukatlar teşkil etmektedir. Bu avukatlar ücretli/işçi avukatlardır. Bu avukatların ve serbest çalışan avukatların ücretleri konusunda kayıt dışı ve kayıt içi oranlarının seviyelerini tespit etmek çok zordur.[64] Bugün asgari ücretle çalışan avukatlar olduğu, bazı avukatların SSK güvencesinden yoksun çalıştığı, avukatların ciddi bir bölümünün sağlık güvencesinden yoksun olduğu tespitlerimiz konunun ciddiyetini ortaya koymaktadır. Kamu kurumlarında çalışan ücretli avukatlar da ciddi sayılara ulaşmışlardır. Avukatların sadece çok ufak kesiminin hukuk şirketleri hâlinde örgütlendiğini ve bunların toplumsal gelirden ciddi pay aldığı söylenebilir. 30 civarında hukuk fakültesinden ihtiyacın üzerinde, kontrolsüz olarak hukuk mezunu çıkmakta ve bunların çoğu avukat olmayı düşünmektedir. Hâlen İstanbul Barosu’na yılda 1000 civarında, Ankara Barosu’na 800 civarında, İzmir Barosu’na 300 civarında yeni avukat adayı, avukatlık için başvurmaktadır. Bu kontrolsüz büyüme avukatları birbirlerine karşı haksız rekabet yapar duruma düşürmekte; avukatlar arasındaki gelir farklılaşmasını artırmaktadır. Hukuk bürolarının ciddi yatırımlarla kurulabilmesi bu süreci derinleştirmektedir.
Türk avukatı, pazar içinde hukuk teknisyenine dönüşen kimliğinin yarattığı çelişkiler ve devletin baskısı altında aslında çok ciddi pratik, mesleki, adli sorunlar[65] içinde benliğini parçalayan “şizofrenik”[66] bir ortamda yaşamaktadır. Böyle bir ortamda avukatların kendi mesleğini ve gelişen mesleki alanı anlayabilmesine imkân verecek bir düşünsel bütünlüğe sahip olduğunu ileri sürmek hayli zordur. Ancak avukatların zaman zaman “belirli bir ideolojik çizgide” bir araya gelebildiklerini söylemek mümkündür. Bu çizgiyi oluşturan ideolojik ögelerin mesleki olmaktan ziyade “siyasi” olduğu görülmektedir.
Örneğin baro faaliyetlerine bakıldığında “Şeriat düşmanlığı”, “Türklere Karşı Yapılan Saldırılar”, “ Laliklik”, “PKK/Kürt Sorunu”; ” Yunanistan Sorunu”, “Ermeni Sorunu” gibi önemli toplumsal tartışmaların avukatlara ve meslek örgütlerine doğrudan yansıyabildiği görülmektedir. Avukatlar bu tartışmalarla kendilerine mevziler oluşturmakta ve tavır alabilmektedirler. Bu tavrı alırken, karşısındaki meslektaşlarına acımasızca saldırabilmekte ve bu saldırılar hakarete varan düzeylere ulaşabilmektedir. Baro seçim dönemlerinde bu tartışmalar adayların seçim metinlerine taahhütler olarak girebilmektedir. Hatta çoğu zaman, adliye sorunları, meslek sorunları, cezaevi sorunları, yargı sorunları bu saf siyasi tartışmaların gölgesinde kalmaktadır.
Çağdaş Avukatlık
Avukatlar arasında “hukuk teknisyenliği” konusunun zaman zaman değişik biçimlerde tartışıldığını görmek mümkündür. 1983-1988 yılları arasında 5 yıl İstanbul Barosu Başkanı olarak görev yapan “Birleşmiş Avukatlar Grubu” (BAG) adayı Prof. Sulhi Tekinay tüm seçim stratejisini kendisinden önceki Baro Başkanı Av. Orhan Apaydın döneminin politikaya bulaştığı, avukatlık mesleğinin teknik bir meslek olduğu, politika yapmak isteyenlerin meclise girmesi gerektiği üzerine kurmuştur.[67] Nitekim bunda başarılı olmuş, seçimi kazanmış, 5 yıl süre ile de yönetimde kalmıştır. Daha sonra İstanbul Barosu’nun 1990 genel kurul toplantısında BAG’ın yeni başkan adayı Av. Berra Besler; Baro Başkanı Av.Turgut Kazan’a karşı aynı yaklaşımı sürdürmüş ve onu “baroyu politize etmekle” suçlamıştır.[68] Mesleğe daha sosyal diyebileceğimiz ve politika ile hukuk arasındaki ilişkiyi ihmal etmeyen farklı bir bakış açısına ise özellikle büyük şehirlerde ortaya çıkan çağdaş avukat gruplarının[69] (ÇAG) sahip çıktığı görülmektedir.[70] Büyük şehirlerde ÇAG’ların baro yönetimlerine seçildiği hatta İstanbul Barosu yönetimi için seçimlerde artık birden fazla ÇAG’ın oluştuğu izlenmektedir.[71]
ÇAG’lar “siyasal gelişmeler karşısında” daha ziyade güçleri birleştirme temelinde pratik tavır alış olarak doğmuştur. İlk ÇAG bildirilerinde üç siyasal eğilimin (Sosyal Demokrat[72], Devrimci Demokrat,[73] İlerleme Çizgisi) asgari müştereklerle oluşturduğu siyasi söylem üzerinde bir araya geldiği görülmektedir. Antifaşist, anti şoven, anti milliyetçi, antiemperyalist söylem 12 Eylül öncesi dönemde yola çıkış noktası olmuştur. Ama son yirmi yıl içinde bu ifadelerin temsil ettiği ayrımlar gittikçe kaybolmuş yerini cumhuriyet ve demokrasi, hukukun üstünlüğü temelli yeni siyasi kavram ve hedefler almıştır. Özellikle İstanbul Barosu seçimlerinde ÇAG’lar cumhuriyet ve demokrasi kavramları temelinde ayrışmaya başlamışlardır.[74] Siyasi plan, hukuk ve meslek planının genellikle önünde olmuştur. Bu belki de hukukun, toplumla siyaset arasında bir yerlerde olmasının doğal sonucudur ve fazla yadırgamamak gerekir.
ÇAG bünyesinde yer alan avukatların standart tanımını yapmak mümkün değildir. Ancak bu grubun lokomotifini yukarıda belirttiğimiz gibi siyasi referanslarla varolan genç avukatlar oluşturmaktadır. Bu çerçevede ÇAG’lar içinde yer alan avukatlar radikal sol çizgiden liberal çizgiye kadar geniş bir yelpazeye yayılmaktadır. ÇAG’lar bir anlamda siyasi taleplerle, mesleki taleplerin harmanlandığı, terkibi konjonktüre göre değişen oluşumlardır. Öte yandan ÇAG’lar genç avukatların mesleki talepleri ile kıdemli avukatların “klasik” taleplerini birleştirebilmişlerdir. Yukarıda değindiğimiz özellikle ücretli çalışan durumunda olan genç avukatlar ÇAG’ları desteklemekte içinde yer almaktadırlar. Örneğin İstanbul Barosu seçimlerinde son 12 yıldır özellikle genç avukatların olduğu sandıklarda ÇAG adayları çoğunluğun oylarını almaktadır.
Düzenledikleri eylemler, basın açıklamaları ile ÇAG’lar özellikle kendi mesleklerine, savunmaya, hak arama özgürlüğüne, hukuk toplumuna yapılan saldırılara tavırsız kalmamıştır. Ancak ÇAG’lar avukatın devletle sorunlarını ciddi tartışma konusu yapmasına rağmen; yeni toplumsal dinamikler karşısında şablonları aşıp yeni bir avukat tanımı oluşturabilmiş; bu konuda ciddi bir tartışma yaratabilmiş değildir.[75] Aslında daha başlangıçta “çağdaş” kelimesi tartışmaya açıldığı anda ayrışma başlamaktadır. CAG’lar çağdaş kelimesinden çağına yani yeni toplumsal dinamiklere tabi olmayı, uymayı mı yoksa düşünce dünyasının çağdaş düzeyini-gücünü kavrayıp yaşananı eleştirmek olarak mı anlamaktadır?[76]
Üst mesleki kurum olarak TBB başlangıçta “hukukun üstünlüğü” çerçevesinde avukatlık mesleğinin klasik modelinin ulusal düzeyde yerleştirilmesinde, yeni yasanın uygulanmasında, meslek ilke ve kurallarının oluşturulmasında önemli fonksiyonlar yerine getirmiştir. Özellikle TBB’nin genelge ve bildirilerinde toplumun hukuk sorunlarına yabancı kalınmamış yol gösterici, önerici tavırlar benimsenmiştir.[77] Ancak TBB’nin bu fonksiyonunda gittikçe azalan bir ivme göze çarpmaktadır. TBB’nin özellikle Av. Eralp Özgen döneminde laiklik temelindeki vurguların ağırlık kazandığı görülmektedir.[78] (Özgen, 2000; Özgen, 1999) Yine TBB’nin ideolojik söylemi ve CHP söylemi arasında paralellikler kurmak da mümkündür.
Kanımca ulaştığı aşama itibariyle TBB, artık, avukatların mesleki ufkunu açıcı, yol gösterici niteliğini kaybetmiştir. Ancak özellikle üst disiplin kurulu olarak verilen kararlarla TBB’nin klasik meslek ilkelerinin ulusal düzeyde korunmasında önemli işlevi hâlen devam etmektedir.[79]
Avukatın düşünce dünyasının kökenleri konusunda ipuçları bulmaya çalıştığımız bu yazıda aslında olumsuz tespitler ağır basmaktadır. Bu noktada hatırlatılması gerekli bir başka konu daha vardır. Yukarıda Tanzimat dönemi sonuna doğru avukatlar hakkında oluşan düşüncelerden bahsetmiştik. İçinde yaşadığımız dönemde de avukatlar hakkında benzeri görüşler oluşması ilginç bir durumdur. Bunu ister toplumun her iki dönemde de çözülmesine ister sömürgeleşmeye ister yeni dünya düzenine eklemlenmeye, isterse küresel bazda ki gelişmelere bağlayalım; sonuçta bugün toplumda avukatlara bakışta olumlu yönlerin gittikçe azaldığını ifade edebiliriz. Aynı tespit avukatların kendilerine bakışı için de geçerlidir.[80] Yine de “avukatlık konumu”nu kolay kolay terk etmeyecek avukatların da ciddi sayıda olduğunu, bunun çeşitli vesilelerle ortaya çıktığını da söylemek gereklidir.[81]
KAYNAKÇA
Kitap ve Makaleler
| Altar, F. (1991) | İslam Adliye Teşkilatı, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara |
| Althusser, L. (1978) | İdeoloji ve Devletin İdeolojik Aygıtları, (çev) Alp Y., Özışık M., Birikim Yayınları, İstanbul |
| Bauman, Z. (2000) | Postmodernlik ve Hoşnutsuzlukları, (çev.) Türkmen İ., Ayrıntı Yayınları, İstanbul |
| ——-(1999) | Küreselleşme, (çev) Yılmaz A., Ayrıntı Yayınları, İstanbul |
| Belek, I. (1997) | Postkapitalist Paradigmalar, Sorun Yayınları, İstanbul |
| Belge, M. (1989) | Marksist Estetik, Birikim Yayınları, İstanbul |
| Berman, M.(1994) | Katı Olan Her Şey Buharlaşıyor, (çev.) Altuğ Ü.,Peker B., İletişim Yayınları, İstanbul |
| Boratav, K. (2000) | “Emperyalizm mi? Küreselleşme mi?”, Küreselleşme, Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı içinde, (der.) Tonak, A.E., İmge Yayınları, İstanbul, 15 |
| Buğra, A. (1995) | İktisatçılar ve İnsanlar, İletişim Yayınları, İstanbul |
| Bümin, T. (1996) | Tartışılan Modernlik, Descartes ve Spinoza, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul |
| Castoriadis, C. (1993) | Dünyaya, İnsana ve Tabiata Dair, (çev) Tufan H., İletişim Yayınları, İstanbul |
| Çağlar, B. (1989) | Anayasa Bilimi BFS Yayınları, İstanbul, |
| Çernis, V. (1962) | Tatbikattan Sayfalar, İstanbul |
| Çiğdem, A. (1997) | Bir imkân olarak Modernite, İletişim Yayınları, İstanbul |
| Duval, G.(1996) | “Les Habits Neufs du Taylorizm”, Alternativ Economiques, 137 içinde, s.30, Paris |
| Erem, F. (1977) | Meslek Kuralları, TBB Yayınları, Ankara |
| Ersoy, Y. (1996) | “Avukatlıkta Reklam Yasağı ve İhtisaslaşma”, Avukatlık Mesleği; Sorunlar, Çözüm Perspektifleri içinde, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 212 |
| Evren, T. (1984) | “Savunmanın Önemi ve Yeri”, TBB XVII. Genel Kuruluna Sunulan Bildiriden Özet, İzmir Barosu Dergisi içinde, Nisan, 1984, 2-.4 |
| Giddens, A.(1994) | Modernliğin Sonuçları, (çev.) Kuşdil E., Ayrıntı Yayınları, İstanbul |
| Gorz, A. (1995) | İktisadi Aklın Eleştirisi, (çev.) Ergüden I., Ayrıntı Yayınları, İstanbul |
| Göle, N. (1986) | Mühendisler ve İdeoloji, İletişim Yayınları, İstanbul |
| Göze, E. (1983) | Tercüman Gazetesi, 9.12.1983 |
| Gürbüz, A. (1998) | Hukuk ve Meşruluk, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul |
| Habermas J. (1993) | ‘İdeoloji’ Olarak Teknik ve Bilim, (çev.) Tüzel M., Yapı Kredi Yayınları, İstanbul |
| ——– (1997) | Kamusallığın Yapısal Dönüşümü, (çev.) Bora T., Sancar M., İletişim Yayınları, İstanbul |
| Hamelin,J.,Damien, A. (1989) | Les regles de la profession d’avocat, Dalloz, Paris |
| Harvey, D.(202) | Postmodernliğin Durumu, (çev.) Savran S., Metis Yayınları, İstanbul |
| Hirst, P., Thomson, G. (2000) | Küreselleşme Sorgulanıyor, (çev.) Yücel E., Erdem Ç., Dost Kitabevi, Ankara |
| Horkheimer, M.(1986) | Akıl Tutulması, (çev.) Koçak O., Metis Yayınları, İstanbul |
| İnam, A. (1999) | “Akademisyen mi, Ak-Adam-İsyan mı?”, Doğu Batı Dergisi (7) içinde, Ankara, 138 |
| İnanıcı, H. (1996) | “Avukatlık Mesleğinde İhtisaslaşma ve Şirketleşme”, Avukatlık Mesleği Sorunlar, Çözümler başlıklı Antalya Sempozyumu Kitabı, İstanbul Barosu Yayınları |
| ——–(2000 a) | “Üçüncü Bin Yıla Girerken Avukatlık Mesleği”, İstanbul Barosu Dergisi 2000 (1) içinde, İstanbul |
| ——–(2000b) | “Cumhuriyet Döneminde Bir Meslek; Avukatlık”, İstanbul Barosu Dergisi, 2000 (3) içinde, İstanbul |
| İnsel, A. (1993) | “Fransız Devrimi’nde Bireysel Hak ve Toplu Çıkar: Le Chapelier Kanunu”, İktisat İdeolojisinin Eleştirisi içinde, Birikim Yayınları, İstanbul |
| ——–(2000) | Küresel İktidara Karşı-İktidar Arayışı, Radikal İki, 29.10.2000 |
| Jameson, F. (1994) | Post Modernizm, (çev.) Plümer N., Yapı Kredi Yayınları, İstanbul |
| Karayalçın, Y.(1998) | “Hukukun Üstünlüğü (Kavram-bazı problemler)”, HFSA Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları, Hukuk Devleti Sayısı içinde, İstanbul, 117 |
| Karpik, L. (1995) | Les Avocats; Entre L’etat, Le public et le marche XIII e-XX e siecle, Editions Gallimard, Paris |
| Köse, A.H., Öncü, A. (2000) | Türkiye’ de Mühendis ve Mimarların Sınıfları ve İdeolojileri, Toplum ve Bilim Dergisi (85) İçinde, İstanbul, 9-35 |
| Laing, R.D. (1993) | Bölünmüş Benlik, (çev.) Çelik S., Kabalcı Yayınları, İstanbul |
| Lash, S. (1993) | “Modernite mi Modernizm mi?”, Modernite Versus Postmodernite içinde (çev.) Küçük M., Vadi Yayınları, Ankara |
| Lyotard, J.F. (1990) | Postmodern Durum, (çev.) Çiğdem A., Vadi Yayınları, Ankara |
| Mardin, Ş. (1990) | “Sınıf, Grup ve Kişilik”, Siyasal ve Sosyal Bilimler İçinde, İletişim Yayınları, İstanbul, 122 |
| ——–(1992) | İdeoloji, İletişim Yayınları, İstanbul |
| Martin, R. (1995) | Deontologie de l’avocat, Litec, Ankara |
| Marx, K. (1974 b) | Kapital, Cilt1, 2.Kitap, Odak Yayınları, (çe.) Selik M., Ankara |
| ——-(1975) | 1844 El Yazmaları, (çev.) Belge M., Payel Yayınevi, İstanbul |
| ——-(1974 a) | Kapital, Cilt 1, 1.Kitap, Odak Yayınları, (çev.) Selik M., Ankara |
| Minc, A. (1995) | Yeni Ortaçağ, İmge Kitabevi Yayınları, Ankara |
| Mumcu, A. (1985) | Osmanlı Devletinde Rüşvet, İnkilap Kitabevi, İstanbul |
| ——- (1986) | Divan-ı Hümayun, Birey ve Toplum Yayınevi, Ankara |
| Mumcu, U. (1982) | “Savunma Kutsaldır”, Cumhuriyet Gazetesi, 7.1.1992 |
| Özgen, E. (2000) | “TBB Başkanı’ nın 2000-2001 adli yılı açılış konuşması”, TBB Dergisi ( 3) içinde, Ankara, 691 |
| ——-(1999) | Adli yıl açılış Konuşması, TBB Dergisi, 1999(3), Ankara, 691 |
| Özkent, A.H. (1940) | Avukatın Kitabı, Arkadaş Kitabevi, İstanbul |
| Payen, F. (1935) | Baro, (çev.) Özkent A.H. Arkadaş Basımevi, İstanbul |
| Peker, B. (1999) | “İnsan Haklarının Hukuksallaştırılması ve Kaybolan İnsan Kimliği”, Birikim Dergisi, 1999 (2), İstanbul |
| Polanyi, K.(2000) | Büyük Dönüşüm, (çev.) Bugra A., İletişim Yayınları, İstanbul |
| Sancar, M. (2000) | ‘Devlet Aklı’ Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayınları, İstanbul |
| Selçuk, S. (2000) | “Yargıtay Başkanı Sami Selçuk’un 1999-2000 Adli Yılı Açış Konuşması, Aktüel Dergisi Eki, |
| ——–(1999) | “Yargı Bağımsızlığı”, Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne, Yeni Türkiye Yayınları, Ankara, 82 |
| Shayegan, D. (1991) | Yaralı Bilinç, Geleneksel Toplumlarda Kültürel Şizofreni, (çev.) Bayrı H., Metis Yayınları, İstanbul |
| Sungurtekin, M. (1999) | Avukatlık Mesleği Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, Barış Yayınları, İzmir, |
| Tanör, B.(1990) | Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS yayınları, İstanbul |
| Tonak, A.E. (2000) | ” CTYA’nın Bağlamı” , Küreselleşme ve Yabancı Sermaye, Küreselleşme içinde, İmge Kitabevi, Ankara, 29 |
| Touraine, A. (1994) | Modernliğin Eleştirisi, (çev.) Tufan H., Yapı Kredi Yayınları, İstanbul |
| Uzunçarşılı, İ.H. (1988) | Osmanlı Devleti’ nin İlmiye Teşkilatı, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara |
| Üçok, C.,Mumcu, A. (1976) | Türk Hukuk Tarihi, Ankara |
| Vogogne, J. (1984) | Les Professions Liberales, Que sais-je, PUF, Paris |
| Yeşilkaya, N. (1999) | Halkevleri; İdeoloji ve Mimarlık, İletişim Yayınları, İstanbul |
| Yılmaz, A. (1995) | Modernden Postmoderne Siyasal Arayışlar, Vadi Yayınları, Ankara |
[1] Toplum ve Bilim Dergisinin 2001/87 sayılı kış sayısında yayınlanmıştır.
[2] Farklı iki serbest meslekle ilgili inceleme; Yeşilkaya, 1999:31-7; Göle, 1986.
[3] Bu metinde avukatlık ideolojisini bu dar anlamı ile anlamaya çalışacağız. Avukatların mesleki pratikleri icra ederken genel ideoloji içinden aldıkları ögelerin önemlilerini ve kaynaklarını tespit etmeye çalışacağız. Bu ideolojik ögeler bütünlüğü, bana göre bir “ideoloji” olarak tanımlanamasa bile zaman zaman bir araya gelerek “ideolojik bir çizgi” oluşturabilmektedir.
[4] Bir görüşe göre; Halife’nin veya kadıların dava açma hakkı olduğu İslam Hukuku’nda, kamu davasına her Müslüman taraf olabilir. Hatta bir suçun işlendiğini gören Müslümanın Allah rızası için ihbar etmek ve davayı takip etmek hakkı vardır. Bu nedenle İslami toplumlarda özel olarak savcılık müessesine gerek olmadığı ifade edilir. (Altar,1991:131-8) Kadı hükümlerine karşı rüşvet gibi nedenlerle Divan-ı Hümayuna başvurulabilmesini modern temyiz kurumuna benzer bir kurum olarak kabul etmek mümkün değildir. (Mumcu,1985 265; Mumcu,1986: 91); Osmanlı Devleti’nde kadılar sadece yargı işlerini görmezler aynı zamanda şehir ve kasabaların belediye işleri, noterlik işleri, devletin göndermiş olduğu fermanların infaz ve tatbiki gibi görevleri de ifa ederlerdi. (Uzunçarşılı,1988:84; Üçok ve Mumcu, 1976:233) “…İslam’da dava vekaleti son asırların anladığı avukatlıktan büsbütün başka bir şeydi. Almaya vekâlet, satmaya vekâlet, nikâha vekâlet, icra vekâleti ne ise husumette ve davada vekâlette öyle bir şeydi.” ( Özkent, 1940)
[5] Fransa’da avukatlığın kurumsal tarihi için 1274 tarihi önem taşır. Philippe Le Hardi Emirnamesi ile “avukatlık yemini” ilk defa düzenlenmiştir. Bu tarihten sonra mesleki örgütlenme adım adım gelişmiştir. İngiltere’de ise ilk defa 1215 yılında mahkemelerin muayyen bölgelerde yerleşik olarak görev yapmaları düzenlenince, o mahkemenin yargı çevresine avukatlar da yerleşmeye başladılar. (Payen,1935: 27; Özkent,1940:185-231; Hamelin ve Damien,1989:27; Karpik,1995: 29 )
[6] Avukatlar kendi mesleklerini Atina Barosu ve Solon’la başlatmayı ve Roma dönemindeki örgütlenme ve levha teşkili ile ilişkilendirmeyi severler. Ancak kadınların ve kölelerin avukat olamadığı; savunmanın herkes için tam anlamıyla varolmadığı site/polis avukatlığının “antik model” olarak tanımlanması ve modern avukatlıkla ilişkilendirilmemesi daha doğru bir yaklaşımdır.
[7] Loncalar, hiyerarşik toplumsal örgütlenmenin en ince düzenlendiği, mesleğe girişten ayrılışa kadar her aşamanın ayrıntılı olarak kurallara bağlandığı cemaat veya dinsel kurum benzeri toplumsal örgütler olmuştur. Fransız İhtilali’yle birlikte lonca kurumu hedef alınmış, 1789 yılında loncalara son verilmiştir. Meslek örgütlenmeleri Le Chapelier Kanunu’nun 1848 Şubat Devrimi’nden sonra kalkmasıyla yeni bir aşamaya gelir. Diğer loncalarla birlikte ortadan kalkan avukat loncaları Napolyon kararname ve emirnameleri ile 1810 yılında bu kez mesleki örgütler olarak ortaya çıkmış, 1822, 1830, 1852, 1870 kararname ve emirnameleri ile artık “Asri Baro” yolunda adımlar atılmıştır. 1852, ve 1870 düzenlemeleri ile barolar kendi başkanlarını seçme bağımsızlığına kavuşur. Nihayet 1920 ve 1930 kararnameleri ile baroların bugünkü klasik biçimi ortaya çıkar. (Le Chapelier, Turgot yasaları ve tarihçe için bkz Payen, 1935:40-7; Özkent, 1940:179-192; İnsel, 1993: 263-278; Erem, 1977:1-47; Martin, 1995:1; Hamelin ve Damien 1989: 31-3 ; Karpik:1995)
[8] Bugün İstanbul Barosu Başkanı Av. Yücel Sayman tarafından ileri sürülen zorunlu avukatlığın bir biçimine göre; “avukatın savunma makamı olarak yargının üç makamından biri olduğu, hiç kimsenin avukat tutmadan mahkemede temsil edilememesi” eğilimi; “bunun adil yargılamanın, adil hükmün garantisi olduğu, giderek halkın yargıya katılmasının bir biçimi olduğu,” yaklaşımı bence bir yanılsamaya dayanmaktadır. Aslolan “savunmadır” ama savunma avukat demek değildir. Demokratik mücadele için vatandaşın bilincinin yükselmesini hedefleyen toplumlarda “asilin”, “vekilinden” istediği görevleri bizzat yapma hakkının iadesini talep edebileceği, bizzat yapabileceği; bu sürece bağlı olarak avukatlık fonksiyonunda bir gerileme olabileceği, savunma makamını “avukat”la özdeşlemenin bir yanılsama olduğu unutulmaktadır. Nitekim bunun farkında olan Sayman da “yargılama dışında” avukat tutma zorunluluğunu şiddetle reddetmektedir. Hâlen TBMM’de sırasını bekleyen 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nu değiştiren kanun tasarısınca öngörülen Avukatlık Kanunu’nun yeni 35. maddesine göre bazı şirketlere, kooperatiflere avukat tutma zorunluluğu getirilmektedir.
[9] Şer’i mahkeme başkatibi
[10] Av. Osman Kuntman’ın özel arşivinden temin ettiğim bu baronun tüzüğü Fransızca olarak hazırlanmış olup 1870 tarihini taşımaktadır. Aynı kuruluşun ikinci tüzüğü 1876 tarihini taşımaktadır. 1876 tarihli ikinci tüzüğün sonunda üyelerinin isimlerini ihtiva eden bir liste bulunmaktadır. Bu listeye kayıtlı bulunan 33 avukattan, 5’i İngiliz, 10’u Yunan, 4’ü İtalyan, 3’ü Fransız, 6’sı Osmanlı, 2’si Belçikalı, 2’si Avusturya-Macaristan, 1’i Rus vatandaşıdır. Tüzükte mesleği ifa edenler “avukat” olarak nitelenmiştir. Aynı tüzüğün Türkçesi için kaynak; Türkiye’de Savunma Mesleğinin Gelişimi, Cilt 1, 1972:12, TBB yayınları, Ankara
[11] Türkiye’de Savunma Mesleğinin Gelişmesi, Cilt 1, 1972, TBB yayınları, Ankara
[12] Tasfiye sırasında sadece İstanbul’da baroya kayıtlı muhami/avukat sayısı 960’tır. Meclis bunlardan 473’ünü levhadan çıkarmış, 487’sini levhada bırakmıştır. (Özkent, 1940:115)
[13] Sungurtekin’in bilimsel esaslarla icra edilme olarak tanımladığı niteliği bazı avukatlar “bilim” ile karıştırmaktadır. Bu karışıklık doğaldır ki hukuku bilim olarak kabul etmeyi ve arkasından hukuku icra eden avukatları da bilim yapan bilim adamı gibi düşünmek kolaycılığını getirmektedir. Hâlbuki “hukuk” öncelikle ideolojiyle ilgilidir. Bilim ile ilgili olan yanı ise hukuksal yapıların diğer toplumsal yapılarlarla olan ilişkisinin analizi ve tarihidir. Yine avukatlar hiçbir ilgisi olmamasına rağmen avukatlık mesleğinin “sanat” olduğunu iddia edebilmektedir. Bkz; 1998, 2000 yılı İstanbul Barosu seçim broşürleri. Bazı avukatların mesleğini “teatral” yeteneklerle süsleme, ifa etme biçimi avukatlığı sanatla ilişkilendirmek için kullanılıyorsa bu sanırım varsayımın ciddi gerekçesi olamaz. Olsa olsa baro seçim dönemlerinde avukatları etkilemede kullanılan bir seçim söylemi olur.
[14] Bu konudaki tartışmalar için bkz. Ersoy, 1996.
[15] Aktaran, (Erem, 1977:43); dikkatli bir göz avukatların “bağımsızlığı”; mesleklerine içkin olarak ortaya çıkan bir kavram; kendilerini de toplumdan soyut bağımsız özneler olarak görme eğiliminde olduklarını fark edebilir.
[16] Avukatlık Kanunu 2. maddesi aslında bu yanılsamanın dışında objektif bir yaklaşım sergilemekte ve avukatlığı bizim anladığımız biçimde yargı içinde ve dışındaki fonksiyonları açısından değerlendirmektedir. “Avukatlığın amacı, hukuki münasebetlerin düzenlenmesine, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organları ve hakemlerle resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmektir. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerine adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” Bu maddede bana göre tartışılması gerekli olan husus sadece; avukatın yargının yardımcısı mı yoksa eşit, bağımsız bir unsuru mu olduğudur. Bu konuda eksik bulduğum görüşe bir örnek; Evren:1984
[17] “Ya ticaret mahkemesi? Kırk yıl evveline gelinceye kadar Paris avukatları orada hiç müdafaatta bulunmuyorlardı . Şimdi ise gitgide daha ziyade müdafaatta bulunuyorlar. Bu, ehemniyeti mübalağalandırılmamak icabeden bir tavizdir.” (Payen, 1935:60)
[18] İnsan hakları mücadelesinin “salt hukuki mücadele” olmadığı konusunda iki değerlendirme; Sancar, 2000:130; Peker, 1999: 18; “Küreselleşme”yi aynı zamanda güçlülerin de kurallarına boyun eğeceği farklı bir düzene dönüştürme talepleri de “Seattle” direnişinden sonra sıkça gündeme gelmeye başlamıştır; İnsel, 2000.
[19] Yargıtay Birinci Başkanlarının Adalet Yılı Açılış Konuşmaları, 1943-1993, Yargıtay Yayınları, 1993; Ankara, Selcuk, 1999; Selçuk, 2000.
[20] “Latince “modernus” kelimesi hristiyanlık döneninin pagan döneminden farklı bir karaktere sahip olduğunu ifade için kullanıldı. Kavranın dönemsel kullanılışında ise Hegel’ce “yenidünyayı, rönensansı, reformasyonu” orta çağlardan ve Grek antikitesinden ayırmak için geliştirildi.” Habermas’ tan aktaran, Çiğdem, 1997: 65
[21] Bu konudaki değerlendirmeler için bkz. Çiğdem,1997:72; Berman, 1994:13; Lash, 1993:47
[22] “Geleneksel Toplum” deyimi kuramsal çerçevenin, gerçekliğin bir bütün olarak- toplumun olduğu kadar evrenin de- mitik, dinsel veya metafizik imgelerin sorgulanamaz meşrulaştırma zeminine dayanması durumu ile ilintilidir.” (Habermas, 1993:42)
[23] “Ahlaksızlıkla ahlaklı olan arasındaki farkı tamamen ortadan kaldıran bu yüzden de bütünüyle tehlikeli bir eğilim gösteren bir sistem daha var. Dr. Mandeville’ in sisteminden söz ediyorum.” Adam Smith, Ahlaki Duygular Kuramı’ndan aktaran, Buğra, 1995:96; “Smith’ e göre insan, yalnızca kişisel çıkar dürtüsüyle hareket eden bir yaratık değil, aynı zamanda istediğini diğer insanlarla değişim ilişkilerine girerek elde eden bir yaratıktır.” Buğra: 1995:101; Habermas, 1997:202;
[24] Karpik’e (1995) göre üç baro modeli ve üç avukat tipi vardır; geleneksel toplumlara tekabül eden eski baro; 18.yüzyıldan 20. yüzyılın ortasına kadar olan süreçte klasik baro ve liberal baro. Klasik baro, siyasi liberalizm üzerinde, liberal baro ise iktisadi liberalizm üzerinde yükselir.
[25] Savunmanın kutsallığı üzerine bir değerlendirme; (Mumcu, 1982)
[26] Çernis’ten (1962); dönemin Adalet Bakanlığı’nın barolardan görüş istemesi üzerine, İstanbul Barosu’nun bu konuda Çernis’i görevlendirdiğini bu görev neticesinden Çernis taslağının oluştuğunu ve bu taslağın İstanbul Barosu görüşü olarak Adalet Bakanlığı’na gönderildiğini anlıyoruz. Taslak ve kanunu mukayese ettiğimizde Çernis’in aslında hâlen uygulamada olan 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun önemli mimarlarından olduğu ortaya çıkmaktadır.
[27] Kanunun gerekçesinden; “Avukatlık Kanunu’nun münferit hükümlerinin değiştirilmesiyle iktifa olunmayarak tamamının yeni bir sistem ve esasa göre hazırlanmasını gerektiren sebeplerin başında 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, bir çok sahada olduğu gibi, avukatlık mesleğinde de esaslı değişiklikleri zorunlu kılan yeni bir ruh ve anlayış getirmiş olması keyfiyeti üzerinde durmak icap eder;” Türkiye’de Savunma Mesleğinin Gelişmesi, TBB yayınları, İkinci Cilt, 1973:94.
[28] Hukukun üstünlüğü terimi için bkz. Karayalçın:1988; Çağlar,1989:167; Gürbüz, 1998:111; Sancar, 2000:32-3
[29] Kanun ve devlet ilişkisi üzerine “yok kanun yap kanun” deyişi üzerinden bir değerlendirme için; bkz Tanör, 1990: 289
[30] Milletlerarası Hukukçular Komisyonu’nun 1959 Yeni Delhi Toplantısı’nda yapılan tanım; TBB Bülteni, 1989:51; Karayalçın, 1998: 130
[31] Adil Yargılanma Hakkı, Uluslararası Af Örgütü, 2000, İletişim Yayınları, İstanbul
[32] “Adliye vekili bütün avukatlarla idare meclisi ve baro reisliği üzerinde nezaret hakkına haizdir… 73. maddenin a bendinde yazılı murakabe hakkını kullanmakta ihmal veya suistimali görülen idare meclisi Adliye Vekilinin kararı ile fesholunur.” ( Büyük Avukatlık Kanunu m.81)
[33] Son olarak Adalet, İçişleri, Sağlık bakanlıklarında Üçlü Protokolün yayınlanması ve avukatların buna karşı yürüttüğü mücadele için bkz. İstanbul Barosu 1998-2000 Çalışma Raporu, 2000:281-4. Söz konusu genelge ile cezaevi görevlisine ve jandarmaya avukatın üzerindeki ve çantasındaki evrakları inceleme yetkisi ve bu evrakların savunma ile ilgili olup olmadığını inceleme yetkisi verilmiştir.
[34] Aranan eski bir bankerin Sarıyer Savcısı’nın evinde saklandığının ortaya çıkması, İstanbul DGM başsavcısının karanlık kişilerin arabasında trafik kazası yapması ve arabada bir çantanın kaybolduğu iddiasının muhatabı olması gibi olaylar yeni olaylardır.
[35] Bu konudaki tereddütleri ortadan kaldırmak için 1990 yılında verilen bir kanun değişikliği teklifinde, “meslekten ihraç edilen hakim ve savcıların avukatlık yapabilmelerine” olanak veren bir düzenleme öngörülmüştü. Bu düzenlemeye karşı İstanbul Baro Başkanlığı’nın yazdığı yazı; İstanbul Barosu 1988-1990 Dönemi Çalışma Raporu, 2000:94
[36] Av. Murat Çelik bir polis amiri tarafından görüşmek için makamına davet edilmiş ve makamında dövülmüştür, İstanbul Barosu 1998-2000 Çalışma Raporu, 2000:262; Gözaltındaki müvekkilini soran Avukat Esin Fatma Kulaç 17.6.1989 tarihinde dövülüp yerlerde sürüklenmiştir, İstanbul Barosu 1988-1990 Dönemi Çalışma Raporu, 1990:91
[37] İstanbul Barosu Başkanı Av. Turgut Kazan 3.7.1991 tarihinde Ankara Cezaevi’nde ziyaret ettiği Av. Bedii Yarayıcı ve Av. Murat Demir’le görüştüğünü, sağ ve sol bacaklardaki ve parmaklardaki ekimozları bizzat gördüğünü, bu iki avukata işkence yapıldığını anladığını, avukatların adli tabibe çıkarak adli rapor aldıklarını ve bu raporda da işkencenin ayrıntısının belirtildiğini açıklamıştır. İstanbul Barosu 1990-1992 Dönemi Çalışma raporu, 1992: 80
[38] Avukatın haklarına saygı göstermek, savunma masuniyetini korumak aslında hukuku korumak demektir. Hukukun olmadığı bir yerde savcıya da gerek yoktur.
[39] İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nde 1999/79 esasla görülen dava Ekim 2000’de beraatle sonuçlanmıştır.
[40] Devletin aynı zamanda avukatların mesleki kurumlarına bakış açısı ile ilgili örnek bir dava; Av .Alp Selek’e aittir. Selek, TİP yönetiminde yer aldığı için 8 yıla mahkûm olmuş bir avukattır. Prof. Dr. Sulhi Tekinay başkanlığı döneminde İstanbul Barosu’nun Av. Alp Selek’in baro levhasına yazılma kararının Adalet Bakanlığının bozması üzerine yönetim ikinci bir karar almış ve Av. Alp Selek’i levhadan silmiştir. Av. Turgut Kazan başkanlığı döneminde ise ilk levhaya kayıt işleminin “Avukata usulü müktesep hak mahiyetinde bir hak verdiği,” gerekçesine dayanılarak Av. Alp Selek’in levhadan çıkarılma şeklindeki ikinci kararı geri alınmış ve Av. Alp Selek levhaya yeniden kaydedilmiştir. Bunun üzerine Adalet Bakanlığı baro yönetiminin görevden alınması istemiyle İstanbul 2.Asliye Hukuk Mahkemesi’nde dava açmıştır. Baro’yu yüzlerce avukat savundu. Dava, Adalet Bakanlığı ve bir baro arasında “vesayet denetimi” geriliminin nereye kadar yükselebildiğini gösterme açısından önemli bir olaydır.
[41] “…mahkemenizde barışı savunmaktan dolayı yargılandığımı sanmıyorum. Benim yaptığım ve bazı çevreleri rahatsız ettiğini -hatta öfkelendirdiğini- bildiğim asıl eylemim, insan haklarını, demokrasiyi ve 1961 Anayasası’nın yaşama geçirilmesini savunmamdır.” Barış Derneği Davası, Orhan Apaydın Savunması, Bilim ve Sanat Yayınları, 1986:67. Av. Orhan Apaydın hapisten çıktıktan bir süre sonra yakalandığı ve tedavi edilme imkânı kalmayan hastalığı nedeniyle ölmüştür.
[42] 1990-1991 adli yılı açılışı öncesinde, Yargıtay Başkanı’nın TBB Başkanı Önder Sav’dan konuşma metnini istemesi, bu talebin “sansür” niteliği taşıdığı ve konuşma metninin önceden verilmeyeceği açıklaması akabinde, Yargıtay tarafından TBB başkanının konuşmasına izin verilmeyeceğinin belirtmesi üzerine, Yargıtay ve TBB arasında çıkan gerilim: TBB’nin adli yıl açılışını bağımsız olarak yapması konusunda bkz. TBB Başkanı Av. Önder Sav’ın 1990-1991 yargı yılının açılışı toplantısında yaptığı konuşma, TBB Yayınları, 1990.
[43] Touraine, 1994; Jameson, 1994:98; Lyotard:1990:145; Yılmaz, 1995:89-169; Berman: 1994:13
[44] “…teknik deyince nesneleştirilmiş süreçler üzerinde bilimsel olarak rasyonelleştirilmiş bir kullanımı anlayacağız.” Habermas, 1993:70
[45] “tekniğin ‘bilkuvve her şeye kadir olması’na ilişkin bilinçsiz ve modern zamanlarda egemen olan yanılsama, tartışılmayan ve gözden kaçırılan bir başka fikre dayanmaktadır: Bu fikir, ‘kadir olma’ fikridir.” Castoriadis, 1993: 212;
[46] Douglas Kellner’den aktaran; Çiğdem:1997:80
[47] Modern sonrası dönemi ne zaman biteceği bilinmeyen daha uzun bir dönem olarak düşünürsek, yakın dönemi uluslararasılaşmanın bir evresi anlamında “Küreselleşme” diye tanımlamak mümkündür, Küreselleşme ile ifade edilmek istenilenin Modernizm veya Modern sonrası dönemi ile ifade edilmek istenilen durum olduğu yada küreselleşmenin ilk defa 19. yüzyılın son çeyreğinde yaşandığı yada bu terimle ifade edilmek istenilenin emperyalizmin yeni bir evresi olduğu da ileri sürülebilir. Ancak birçok yazarın itibar ettiği küreselleşme teriminin de yukarıda belirttiğim anlamda kullanılabileceği kanısındayım. Küreselleşme karşısındaki üç ana tavır için bkz; Tonak, 2000; Boratav, 2000; Bauman, 1999; Bauman, 2000; Küreselleşme kavramına karşı bir değerlendirme; Hirst ve Thompson, 1998.
[48] “Emeği diğer yaşam faaliyetlerinden ayırıp piyasa kurallarına boyun eğmeye zorlamak, bütün organik varoluş biçimlerini yok etmek onların yerine yeni bir düzen, parçalara ayrılmış, bireyci bir düzen koymak anlamına geliyordu” Polanyi, 2000: 231; Touraine (1994:121) parçalanmayı daha üst düzeyde, modernliğin parçalanması olarak tanımlıyor;
[49] Jacques Ellul, The Technological Society’den aktaran; Giddens, 1994:152,
[50] Hizmet sektöründe işin küçük parçalara ayrılması ve uzmanlık adı altında bu parçalarla ilgilenilmesi, giderek çalışanın işin bütününü değerlendirme imkânından yoksun hâle gelmesini, Marx’ın işçi ve emeğinin ürünü arasındaki ilişki tanımıyla anlamlandırmak mümkündür; “İşçi kendi emeğinin ürününe, yabancı bir nesneymiş gibi bir ilişkidedir.” (Marx, 1975:67-8)
[51] Marx’ın sanayi süreci için yaptığı tanımlar artık hizmet sektörü için de geçerlidir; “Büyük endüstrinin her üretim sürecini bizatihi ve insan eliyle yapılabilir olup olmamasına hiç bakmaksızın, kendisini meydana getiren unsurlarına ayırıp parçalamak ilkesi modern ve yepyeni bir teknoloji bilimini doğurmuştur.” (Marx, 1974 b:181). Aslında Marx bu süreci toplumun diğer bütün alanları için de öngörmüştü. (Marx,1974 a: 517)
[52] Fordist ve Postfordist eğilimlerin mukayesesi için bkz. Harvey, 1997:202,374; Belek, 1997:374. Burada ilginç bir durum vardır: Taylorist ilkelere göre örgütlenen emeğin küçük parçalara ayrılması hizmet sektöründe kendini “uzmanlık” olarak gösterirken, esnek uzmanlaşma ilkesi ile sanayide önceki dönemden farklı “işçinin” işin bütününü görebilmesi bütününe ilişkin faaliyete katılabilmesinin imkânları denenmektedir. Eğer sanayiye uygulanan “esnek uzmanlaşma” hizmet sektörüne de girerse bu takdirde bugün hizmet sektöründe “uzmanlık” olarak sürdürülen önceki döneme tekabül eden anlayışın da değişmesi gerekmektedir.
[53] Avrupa Topluluğunu kuran temel anlaşmanın; Topluluğun Dayandığı Esaslar başlıklı bölümünün “Kişilerin, Hizmetlerin ve Sermayenin Serbest Dolaşımı” başlıklı 3. ayrımı m.48-73; Avukatlık Mesleği ile ilgili 22 Mart 1977 tarihli “ Serbest Avukatlık Faaliyetlerinin Etkin Şekilde Yürütülmesinin Kolaylaştırılmasına İlişkin Direktif; Avukatlık Mesleği ile ilgili 16 Şubat 1998 tarihli “Avukatlık Mesleğini İcra Etme Hakkının Kazanıldığı Üye Devletten Başka Bir Üye Devlette İcra Edilmesinin Kolaylaştırılması Hakkında Avrupa Konseyi 98/5 CE Direktifi; yüksek okul eğitimi ile ilgili “Asgari Üç Yıllık Mesleki Eğitim Veren Yüksekokul Diplomalarının Tanınmasına Dair Genel Kuralı İçeren Direktif.”
[54] Mahkemelerin, dairelerin bu kadar çeşitlenmesinde bir gerekçe de “yargıda istikrar”dır. Karar çeşitliliğinden korkulmaktadır. Hâlbuki karar çeşitliliği, içtihat uyuşmazlığı hâkimlerin yorum farkından kaynaklanır ve doğaldır. Hatta hak, adalet gibi konuların olduğu yerde hakkaniyetin ancak tartışma ile tespit edilebileceği düşünülürse içtihat farklılığının aslında amaçlanmasının gerektiği ortaya çıkar. Bu konuda çözüm içtihatların birleştirilmesi yoludur. Özetle daha fazla yargıcın o konu üzerine kafa yorması ve hukuki çözüm üretmeye çalışmasıdır. Öte yandan bu kadar çok mahkeme ve yargı yolunun olması mahkemelerin “görev uyuşmazlıkları” ile yıllarca uğraşmasına, davaların uzamasına, önemli suçlarda davaların zamanaşımı nedeniyle düşmesine neden olması sonucu da hep görülmezden gelinir. Bu konu Türkiye için inanılmaz kaynak ve zaman israfına neden olan ve adalete olan güvenci zayıflatan bir olgudur.
[55] Karpik (1995) yeni avukata “liberal avukat” demektedir.
[56] Bu tabloyu Karpik’in (1995:453) eserinde yer alan bir tablodan esinlenerek geliştirdim. İlk olarak İnanıcı, 2000 a’da kullandım.
[57] “Kircheimer’in gözlemine göre hukukçuların parlamenter etkisinin gerilemesi de bununla bağlantılıdır”. Habermas, 1997:342
[58] Yeni toplumsal yapıların, feodal toplumsal yapılarla mukayesesi anlamında iki benzeri yaklaşım “imtiyaz taleplerinin” değerlendirilmesi konusunda bize yeni anlamlandırma imkanları sunuyor, Habermas, 1997:328; Minc, 1995:8
[59] Disiplin dosya sayıları çok artmıştır, disiplin soruşturmalarında avukatlar zamanaşımında fazla yararlanmaya başlamışlardır, gelişmiş teknolojik reklam imkânları karşısında barolar çaresizdir. En önemlisi avukatlara verilen disiplin cezaları inandırıcılığını yitirmiştir.
[60] “…beceri, meslek edinmeye yönelik bir etkinliğe dönüşünce akademik hayat; diğer bir söyleyişle bilgi satıp pazarlayan şirketlere dönüşünce, akademisyen de, şirkette çalışan memura benzemeye başlıyor…İş adımına, memura dönüşen akademisyen, kendisine verilen ev ödevlerini yapan, sıkıştığı dar alanın dışına çıkabilecek bakış, anlayış genişliğinden yoksun, uğraştığı, örneğin mühendislik, tıp alanındaki sorunları bilimin “has”, “temel” sorunları sanan, çoğu zaman sığlığından, ufuksuzluğundan kaynaklanan, öz eleştiri yoksunluğunun bir göstergesi sayılabilecek, kibir sahibi biri olma yolunda. Uzman olmanın, “az bulunur olmanın” kasıntısının yanında “pistik” boyut yetersizliği, yaşama deneyiminin sığlığı, “kitaplara”, “laboratuvarlara” tıkılmış bir yaşam; bürolarında iş takip edip, muayenehanelerde hasta beklerken gördükleri ilginin sarhoşluğu, bu kibirlerini pekiştiriyor.” ( İnam, 1999)
[61] Firedman’ın “Pozitif İktisadın Yöntemi” adlı makalesinde ortaya koyduğu bu görüşün doğal sonucu işini yapan iktisatçıların her türlü sosyal ve siyasal düşüncelerden sıyrılarak teknisyenleşmesidir. Aktaran, Buğra, 1995:278;
[62] “…mühendisin gerçekliğe sermayenin perspektifinden baktığında, mesleğini ekonomik değer yaratan teknikler toplamından ibaret bir yönetim işlevi olarak görebileceğini ve bu algılamasıyla sermayenin öznelliğiyle uyumlu bir mesleki ideolojik konumlanışa yönelebileceğini ileri sürmüştük…” Köse ve Öncü, 2000:9-35; 85; “Üretim ve verimlilik kendi içlerinde birer hedeftir ve rasyonelleşme mühendis-yöneticilerin amacı ve aracı hâline gelir” , Göle, 1986: 26
[63] “Fakat her şeyden önce serbest mesleklerin krizi bir kimlik ve yeni kültürel ve sosyal çerçeveye uyum krizidir”, Vogogne, 1984:111;
[64] İstanbul Barosu’nun yaptırdığı ve 1099 avukatın cevap verdiği ankette, avukatların %70 inin evi vardır, %35 inin yazlığı vardır, %36 sı düzenli tatil yapamamaktadır. Ancak bu anketin tüm avukatlara teşmil edilmesi yanıltıcı olacaktır; İstanbul Barosu 1998-2000 Çalışma Raporu, 2000:22
[65] Bu yazıda bir kere yazmaya başlayınca bütün yazıyı kapsayabilecek mesleki-pratik sorunlara fazla girmek istemedim. Avukatların yaşadıkları mesleki pratik sorunlara ilişkin başlıkları şöyle sıralayabiliriz. i) Mesleki normatif cendere, ii) Genel mesleki sorunlar, iii) Mesleki pratik sorunlar, iv) Hukuk-eğitimi, staj sorunları, v) Adli yargı ile ilgili sorunlar, vi) İnfaz rejimi ile ilgili sorunlar vii) Kolluk-zabıta sorunları viii) Olağanüstü Yargılama rejimi sorunları, ix) DGM ve özel yargılama sorunları.
[66] “…İki heterojen episteme’nin tek bir kişinin içinde etkinlik göstererek, onu körleştirdiği ve eleştirel yetisini felce uğrattığı özel bir durumla da karşı karşıya kalabiliriz. Üçüncü Dünya’daki birçok düşünürün entelektüel tutumlarının durumu da budur,” Shayegan,1991:81; “Sizoid terimi hayat tecrübesi bütününün iki ana yola ayrıldığı bireye gönderme yapar; ilk olarak dünyasıyla ilişkisinde bir kopukluk ve ikincisi kendisiyle ilişkisinde bir karışıklık vardır,” Laing;1993:19
[67] Yazılı bir metinde geçmemekle birlikte asıl amacın “baroyu aşırı solculardan temizlemek” olduğu avukatlarca açıkça ifade edilmiş ve bu şekilde propaganda yapılmıştır. Bu konuda basında destek yazıları çıkmıştır; birçok yazısından bir örnek, Göze, 1983
[68] Güneş Gazetesi, 25.10.1990
[69] “Grubun çıkar sağlayıcı işlevi gördüğü işlevlerden yalnız biridir, bir diğer işlevi ‘kimlik-identity’ oluşturucu bir araç olarak rolüdür,” Mardin, 1990
[70] 1985 Yılı İstanbul Barosu Çağdaş Avukatlar Grubu Başkan Adayı Av. Aydın Aybay’ın seçim broşüründe; “Çağdaşlaşma istemi, hiç kuşkusuz geniş anlamda bir siyasal istemdir…Çağdaş avukatlar olarak ülkemizde çağdaş bir hukuk düzeninin kurulmasını istediğimize göre bizde bu anlamda siyasetle uğraşmış sayılırız… ama burada önemli bir noktayı vurgulayarak belirtmemiz gerekiyor; Bu tavrımızdan dolayı bizi kimse eleştiremez ya da suçlayamaz,” seçim broşürü 1985:2.
[71] İlk defa 1985 yılında İstanbul Barosu seçimlerine; Av. Aydın Aybay ve Kemal Kumkumoğlu’nun başkan adaylıklarında iki Çağdaş Avukatlar Grubu katılmıştır. Bu tarihten sonra özellikle baro başkan ve yönetim kurulu adaylarının ön seçimle belirlenmesi, bir ekip tarafından /belirlenmesi temelinde ayrışma oluşmuş ve genellikle bir seçim dönemi hariç olmak üzere (1996) hep iki CAG varlığını muhafaza etmiştir.
[72] İstanbul Barosu seçimlerinde; sosyal demokrat avukatlar zaman zaman Cağdaş Avukatlar Grubu’ndan ayrı olarak “Sosyal Demokrat Avukatlar Grubu” (SDAG) olarak seçimlere girmişlerdir. Örnek; 1988 Av. Aysel Baykal’ın, 1990 Av. Müşir Kaya Canpolat’ın baro başkan adaylıkları.
[73] Devrimci Demokrat Avukatlar Grubu’nun 80’li yılların başında ve 90’lı yılların ortalarında yayınladıkları iki broşüre bakıldığında Çağdaş Avukatlar Grubu içindeki “varlığını koruduğunu” görülmektedir.
[74] Çağdaş Avukatlar Grubu’ndan ayrılan daha ziyade eski SDAG kökenli avukatların oluşturduğu “Önce İlke Çağdaş Avukatlar Grubu”nun 2000 yılı baro seçim broşüründe “Cumhuriyetin temel değerlerinin korunması” yönetimdeki CAG’a dolaylı yoldan gönderme yapılarak ön plana çıkartılmıştır. (Bkz. Önce İlke Grubu İstanbul Barosu Seçim broşürü, 2000).
[75] Belki de böyle bir tartışma ortamı yaratılmadığı için hâlen mecliste bekleyen avukatlık kanun tasarısı değişikliğinde “yabancı hukuk bürolarına” Türkiye’de şube açma imkanı tanınmaktadır. Üstelik bu izni “Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü” verecektir. Avukatlık mesleğinde gelinen nokta “yabancı sermaye yatırımı” yapılacak ticari bir meslek hâline dönüşmedir. Gerçi bunu savunanlar, bu büroların sadece yabancı hukuk alanında faaliyet göstereceğini söylemektedirler. Ancak son 20 yıldır yabancı hukuk bürolarının yasak olmasına rağmen iç hukuk konularında dolaylı yollardan faaliyet göstermesine müdahale edilemediği ortada iken, izin verildikten sonra kontrol edilebileceği düşüncesi inandırıcı olmamaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, TBMM Adalet Komisyonu’nda kabul edilen, Kanun Tasarısı, İstanbul Barosu Yayınları, 2000:41
[76] Bahsettiğimiz ÇAG seçim broşüründe (1985) Çağdaşlaşma şu şekilde açıklanmaktadır. “Çağdaş avukatlar dünyaya, topluma ve insana çağdaşlaşma açısından bakan hukukçulardır…Çağdaşlaşma en kısa tanımıyla yaşadığımız dönemin yarattığı bütün evrensel değerlerin toplumda var ve egemen olması hedefidir…”
[77] Bu konuda iki örnek; Türk Pozitif Hukukunun Demokratikleştirilmesine İlişkin TBB Ön Tasarı ve Raporları, 17, 18, 19 Haziran 1977, İstanbul Barosu Dergisi Özel Eki; Hukukun Üstünlüğü konusunda, Cumhurbaşkanlığı’na TBMM Başkanlığı’na ve Başbakanlık’a sunulan TBB’nin görüşleri, TBB Bülteni (51) 1989.
[78] Eralp Özgen, TBB Başkanı’nın 1999-2000 adli yılı açılış konuşması, TBB Dergisi, 3, Ankara, 691.
[79] Bu konuda avukatlığın klasik ilkelerinin korunduğu (yerel baro disiplin kurulu kararlarını onama veya bozma şeklinde) yüzlerce TBB Disiplin Kurulu kararı vardır. Yeni bir örnek olması açısından; TBB Disiplin Kurulunun onayladığı Bursa Barosu Disiplin Kurulu kararına göre, interneti meslek ilkelerine aykırı biçimde reklam vasıtası olarak kullanan bir avukata verilen disiplin cezası onaylanmıştır. (TBB Disiplin Kurulu’nun 1998/97 Esas ve 1998/129 Karar Sayılı ve 10.10.1998 tarihli kararı)
[80] İstanbul Barosu avukatları üzerinde yapılan bir anketin sonuçları bu açıdan çok çarpıcıdır: Avukatların %94.9’u adli yargıda yolsuzluk olduğuna inanmaktadır. Yargıçlar ve savcılar yolsuzluğu tek başlarına yapamayacaklarına göre anket avukatların kendilerine bakışı konusunda da ipuçları sunmaktadır. Adli Yargıda Yolsuzluk Araştırması, İstanbul Barosu Yayınları,1999
[81] Ankara Barosuna mensup yaklaşık 350 avukat “Susurluk Skandalı”ndan sonra tam sayfa yayınladıkları ve “Biz Avukatız” diye başlayan gazete ilan metnini şu cümle ile bitirmişti; “…siyasi görüşü ne olursa olsun bu kan ve kir cehenneminde boğulmak istemeyen tüm yurttaşlar; Neredeyiz? Temiz topluma giden yolda sesinizi duymak istiyoruz; neredesiniz? …Şimdi biz, kendimize soruyoruz doğru soruyu: Toplum Nerede?
