BAŞLARKEN SORUN NE?
Hukuk Devleti’nin kısa hikayesi, Hukuk-Politika ikilisinin hikayesi. Bu hikayeyi yazanlar da, siyasi-sosyal mücadelenin aktörleri, farklı zaman ve mekanlarda. Ve, Hukuk Devletini “kritik yeniden okuma”yı hazırlayan da, soruna bu “çatışmacı yaklaşım”.
“Hukukun -Politika”ya- Üstünlüğü “Hukuk Devleti”, uzun süre, “Kanunilik” (principe de legalite)1 prensibi ile eş anlamda kullanıldı. Sonra, Hukukun Üstünlüğü. Hukuk kurallarının en önemlileri, Hukuk şebekesinin bütününe hakim Anayasalar üzerine kuruldu ve Hukuk Devletinin cihazlanmasında Anayasa Yargısı kritik öneme sahip oldu. Anayasa yargısı, Hukuk Devletinin gerçekleşme ve korunmasının zorunlu şartı sayıldı.2 Hukuk kuralları hiyerarşisi üzerine kurulu “Şekli Hukuk Devleti” anlayışından, İnsan haklarının korunmasına öncelik tanıyan “Maddi Hukuk Devleti” anlayışına geçildi. Hukuk Devleti artık sadece bir Hukuk kuralları mimarisi değil ama, bir İnsan Hakları ideolojisiydi. “Hukuk kıskacında politika” bu mütasyonun sonucu oldu3 ve politika’ya karşı hukuk tartışması da gündeme geldi.4
Bugün ise, “Anayasal Hukuk Devleti” yanında yeni bir hukuki yapılanma, “Avrupa Hukuk Devleti”5 yapılanması, “Avrupa Anayasası” var. Bu gelişme, Politika’da Hukuk Devleti probleminin yeni boyutu.
“Hukuk Devleti”nin milletlerarası alana uzaması sadece Devletlerarası değil ama, fertlerle Devletlerarası münasebetleri düzenleyen yeni bir Milletlerarası Hukuk’un kurulmasını hazırladı ve Politikalar bu yeni “Hukuk”un kıskacına girdi.6
Kısaca, Hukuk Devleti, statik bir konumun yansıması değil ama aralıksız bir süreç ve anlamı zaman ve mekana göre değişen, yoğrulabilirlik gösteren Plastik Bir Kavram. Bugün “Post-Komünist Anayasalar”da Hukuk Devleti, ekonomik sistem değişikliğinin bir aracı. Hukuk Devleti kavramının plastikliğini gösteren ikinci bir örnek, bu kavramın “Milletlerarası İnsanlıkçı Hukuk”un yeni tanımında kullanılmaya başlanmış olması.
Hukuk Devleti’nin yeni ideolojik kimliğini, Hukuk Devleti yeni söylemini şekillendiren de, farklı mekanlara bağlı Aktörler arasında karşılıklı etkilenmeler.
Yetmişli-Seksenli yıllarda “ideolojik yükü” yoğun “Hukuk Devleti Söylemi”nin yeniden doğuşu, siyasi-ideolojik referanslar krizi, demokratik mekanizmalara güven kaybının sonucu olmuştu.
Hukuk Devleti, yeni problematiğini şekillendiren, farklı mekanlara bağlı Aktörler -filozoflar, politikacılar, hukukçular- arasında karşılıklı etkilenmelerin sonucu.
İdeoloji İle Kavranan Hukuk (filozoflar), Politika İle Kavranan Hukuk (politikacılar) ve Hukukla Kavranan Politika (yargıçlar) üçlüsü, Hukuk Devleti yeni söyleminin belirleyicileri.
Politik mekanda Hukuk Devleti, Siyasi aktörler için, hem bir olanak hem de bir yarışma malzemesi, siyasi mücadelede bir silah. Siyasi muhalefetin Hukukla politika yapması, Hukuk Devleti meşru tanımı monopolü için mücadeleye girmesi gibi.
Hukukla kavranan politika anlayışı, özellikle Anayasa Yargılaması desteğinde, “Hukukçuların geri dönüşü”nü hazırlarken Yargıçları da siyasi sistemin yeni aktörleri yaptı. Ancak, “Hukuk Devleti” teori ve pratiğinde görülen gelişmeler yanında “Bitmemişlikler” de var. Sorun bu.
SİYASİ-SOSYAL MÜCADELE CİHAZI HUKUK DEVLETİ
Hukuk Devleti teorisinin bir tarihi, bir soy-zinciri var. XX. Yüzyılda kimlik değişiklikleri de, somut sosyal ve siyasal mütasyonların bir sonucu. Hukuk Devletini sadece Devlet olayının hukuki boyutu olarak görmek, Hukuk Devleti formülü üretiminin siyasi-sosyal gerçeğin, ideolojik ve politik mücadele ve çatışmalar ürünü olduğunu kavramayı engellemekte. Oysa Hukuk Devleti önce, bir siyasi-sosyal mücadele cihazı.
Bir-İki Örnek.
Almanya’da 1948’de başarısızlığa uğrayıp politikada tıkanan liberal eğilimler, Hukuk planında Hukuk Devleti formülünde ifadesini bulmuştu.
E. Forsthoff’a göre, “Varlığının bilincine varan burjuva toplum kendini Devlet karşısında muhtar, kendi yasaları ile yönetilen bir sosyal organizma olarak görmüş”, Sivil Toplum- Devlet düalizmi, Hukuk Devleti’nin teorik temeli sayılmıştır.
1920 Anayasası ile kurulan, Avrupa modeli anayasa yargısının prototipi Avusturya Anayasa Mahkemesi ise, 1919’lu yıllar “Kızıl Viyana”sı ile kırsal kesim muhafazakarlığı antagonizmasının hukuki ifadelerinden biri olmuştu.
Fransa’da da anayasa hukuki doktrininde kanunların yargısal denetimi çalışmalarını hazırlayan, 1920’li yıllar liberal ideoloji krizi.
Weimar’da mahkemeler, Reich Yüksek Mahkemesinin, yargı bürokrasisinin partiler koalisyonu hakimiyetindeki Parlamentoya güvensizlik ifadesi sayılan 4 Kasım 1925 tarihli kararına dayanarak, kanunların Hukuka “şekli uygunluğu” denetimini yapmış, ancak maddi denetime kadar gitmeyerek Parlamentonun Anayasa düzeni ihlaline muhalefet etmemişlerdi.
Sanıklaşan Weimar ve yargıçları tecrübesi, Savaş sonrasında, “şekli Hukuk Devleti”nden “Maddi Hukuk Devleti”ne geçişi hazırlamış, Bonn Temel Yasası anayasa tasarımında ilk yeri temel hakların tanınmasına vermişti. Bu tasarım, bazı anayasacılara göre Yargıçlar Devleti’ne geçişin başlangıcı oldu, “Yargıçlar Devleti” ve “Demokrasi” yeni sentezi kuruldu, Hukukla kavranan Politika dönemi başladı. Sistemin aktörleri değişti.
Hukuk Devleti bugün de farklı bir mücadelenin cihazı.
PLASTİK BİR KAVRAM: HUKUK DEVLETİ
Hukuk Devleti, anlamı zaman ve mekana göre değişen PLASTİK bir kavram.
“Hukuk Devleti”ne referans, Doğu Avrupa yeni anayasalarında iki anlam taşıyor. İlk anlamı ile Hukuk Devleti, demokratik-liberal sisteme geçiş referansı.
1991 tarihli Bulgaristan Cumhuriyeti Anayasası’nın 4. maddesi, aynı tarihli Romanya Anayasası‘nın 1.3. maddesi, Hukuk Devletini şekli ve maddi anlamları ile kullanırken fertlerin ve sivil toplumun gelişmesi için uygun koşulların getirilmesini de yükümleniyor.7
İkinci anlamı ile Hukuk Devleti, piyasa ekonomisine referans. Bu sonuncu referans, Avrupa Konseyi bünyesinde kurulan “Hukukla Demokrasi” Venedik Komisyonu’nun 1993 Yılında Sofya’da düzenlediği bir seminerin konusu oldu: “Hukuk Devleti ve Piyasa Ekonomisine Geçiş”.8 Seminerde temel haklarla tanımlanan maddi Hukuk Devleti anayasal düzenlemelerinin piyasa ekonomisine geçişte rolü tartışıldı.
Hukuk Devletinde Anayasa, Devletin hukuki-ekonomik sisteminin temelini ve Kamu İktidarı- Ekonomi arasındaki münasebetleri düzenleyen kurallar getiriyor.
Post-komünist sistemlerde Hukuk Devleti, ekonomik sistem değişikliğinin bir cihazı ve kamu iktidarları ekonomik politikasının da kayıtlayıcısı.
Birleşmiş Milletler’de Hukukçular Lobisi bazı yeni kavramların Hukuk ilkeleri haline gelmesine imkan hazırladı. “Mağdura serbest ulaşım prensibi”, Mario Bettatti‘nin bulucusu olduğu, “devlete rağmen mağdura ulaşma” hakkı gibi.9
Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 22 Şubat 1993 tarihli kararı ile kurulan Milletlerarası Ceza Mahkemesi de, 1991’den başlayarak Milletlerarası İnsanlıkçı Hukukun ağır ihlalinden sorumluları yargılama amacı taşımakta.10 Fertlere İnsanlıkçı Hukuk ihlallerini gidermede hareket imkanı tanıyan bir “Hukuk Koridoru” da açıldı.
Fertler, Milletlerarası İnsanlıkçı Hukuk ihlallerine karşı kendi mahkemeleri önünde dava açma hukuki imkanına sahip. Bu imkanın kullanılmasına tipik örneklerden biri, soykırıma karşı Bosnalı sığınmacıların Fransız mahkemeleri önünde açtıkları davalar. Bu davalarda Yargıç Jean-Pierre Betti, yetki deklarasyonunda bulundu.11 Rwanda olayları ile ilgili benzer davalar da açıldı.
Milletlerarası Hukuk’da, hak ihlalleri karşısında “çekimser kalma”nın Hukuk Devleti hukuki-sembolik yapılarının sonu olduğu bugün biliniyor. Kısaca bugün, Hukuk Devleti, “Milletlerarası İnsanlıkçı Hukuk”un tanımında kullanılan farklı bir kavram.
“Politikanın belki de en politika olduğu mekan, milletlerarası mekan. Ama bu mekanda bile politika Hukukla yapılmaya başlandı. Hukuk Devleti anlayışının yeni bir açılım alanı. Sadece bir başlangıç olsa da önemli.
İDEOLOJİ İLE KAVRANAN HUKUK
Üç Referans: ’’Devlete Karşı Hukuk”, “Devletsizleştirilen Hukuk”, “Devlet’le Hukuk”
İdeoloji ile kavranan Hukuk’da, filozofik mekanda, Devlet-Hukuk-İnsan Hakları diyalektiği, üç farklı referansa bağlı.
Birinci referans, özellikle Fransa’da Devlet cihazını ve resmi ideolojiyi suçlayan “Yeni Filozoflar”ın “Devlete karşı Hukuk” yaklaşımı. Bu anlayışı şekillendiren iki besleme kanalı; her sosyal hareketin yeniden canlandırdığı “Erkinlikçi” (libertaire) ideoloji ve Soljenitsyne‘le yeniden okunan Sovyet muhalifleri düşüncesi. Bu ilk referansta Hukuk, Devlet vesayetine karşı “Sivil Toplum”un özgürleşme cihazı.
İkinci referans, Devletsizleştirilen Hukuk ya da “Spontane Hukuk” referansı.
Bu yaklaşımı hazırlayan, iki modelin (Fransız ve Amerikan) varlığı ve bu modellerden birinin diğeri üzerinde ideolojik üstünlüğü anlayışı. Hukuk Cihazı ile sosyali düzenleyen Fransız Devlet modelinden, sosyalin, kaynağını yargıç ve “lawyers”lerden alan bir Hukuk sistemi ile, kendi kendini düzenlediği Amerikan modeline geçiş, gerçek hukuk Devleti’nin gerekli şartı. 12
Üçüncü referans, “Devlet’le Hukuk” referansı. Bu yaklaşımda Hukuk, Devleti, Hukukla kurulan bir Devlet tipinin tanımında kullanırken, Devletin itibarını da iade ediyor.
Fransız tipi sosyalizm ya da “Devlet Sosyalizmi”nin meşrulaştırılmasında kullanılan bu tez;13 tarihi bir yaklaşımla, Devlet’e yitirilen onurunu iade ederken, Hukuk Devletini, düzen ve adaletin temeli, “Zoro Devlet” olarak tanımlıyor.
Bu üçlü referans, Milletlerarası mekanda yeni gelişmelerle sınanırsa ne söylenebilir?
Essex Üniversitesi öğretim üyesi Kevin Boyle, Avrupa Konseyi “Colcherter Semineri”ne verdiği tebliğde;14 “Dünya Konferansında, Hukukun üstünlüğü, plüralist sivil toplumun güçlendirilmesi, ifade hürriyeti ve halkın karar alma sürecine gerçek ve etkin katılımı unsurları ile gerçekleştirilmek istenen yeni sentez üzerinde durmuştu. Post-Komünist dönemde, Avrupa Güvenliği ve İşbirliği Örgütü de benzer bir yaklaşım kullandı. AGİÖ’nün insan hakları anlayışını yorumlayan T. Buergenthal de, İnsan Hakları, Hukukun üstünlüğü, demokratik plüralizm, milletlerarası bağlantıların konusu olduğu ölçüde, ulusal yönetim kuramlarının yapacağı fazla bir şey kalmadığı sonucuna varmıştı.
Kısaca söylendiğinde bu gelişmeler, Hukuksuz Politika ve kitlesiz politikanın da sonu. “Siyasette Hukuk Devleti anlayışının yeri ve önemi” sorusunun da kısa cevabı.
“HUKUK”LA KAVRANAN POLİTİKA:”YARGIÇLAR ZAMANI”
Demokratik-Liberal sistemlerde İktidar Kavramı, pragmatik biçimde genişletilecek olursa, sadece üç değil ama çok daha fazla sayıda iktidar olduğu sonucuna varılır. Bugün, yargı-politika arasındaki münasebetler karmaşık mekaniğinin kavranmasında bu gerçeğin de düşünülmesi gerekir.
Yetmişli-seksenli yıllarda politik alanın hukukileşme-yargısallaşması, medialar, dernekler gibi yeni aktörlerin kamusal hayata girmesine imkan tanıdı. Ve İtalyan laboratuarında görüldüğü gibi, bu yeni aktörler yargılamanın artan gücüne siyasi-sosyolojik destek sağladı.
Bu lojistik desteğin yanında, yargıçların örgütlenmesi, milli ve milli ötesi mekanlarda sendikalaşması gerçeğinin de görülmesi gerekir.
Bugün demokrasilerde “Yargıçlar Zamanı”nı hazırlayan, sivil toplum ve uluslararası hukuk kurallarının genişlemesi ikili baskısı. Bugüne kadar, siyasi iktidarın paylaşmasız kullandığı sosyal düzenleme mekanizmaları içinde Hukukun ve yargıçların artan rolü, yeni bir kavramı da tartışmaya açtı: “Politik Yargıç” ya da, Siyasi İktidar yanında sosyal müdahale cihazlarını kullanan yargıç.
Yargıçların siyasi gücü, “Yeni Demokrasiler”in “derin eğilimi”. Ancak yargıçların göreve alınma ya da meslekte ilerlemede referans modeli ne olursa olsun, anglo-sakson ya da Latin-Yargı, “Çevre”sinden ve “Politika”dan bütünü ile bağımsız değil.
Kısa bir süre önce, fertlerin yasa önünde eşitliği için “Cenevre Çağrısı”nı15 imzalayan “7 Samurai”den biri, Yargıç R.Van Ruymbeke, yargıyı demokratikleştirmek için hakim ve savcılar kuruluşlarını “Sivil Toplum”a açmak gerektiğini söyledi.16 “Yargıçlar Zamanı”nın yeni “Çevre”si.
Yargıcın siyasi rolü tartışması, İtalya’da 60’lı yıllarda başlamıştı. İtalya’da yargıçlar 50’li yıllardan başlayarak, statüleri ile ilgili düzenlemelerde Parlamento ve Hükümet üzerinde etkili bir baskı yapmış, Yargıçlarla ilgili yasalar bu lobbying‘in sonucu olmuştu. Bugün İtalyan yargıçları “İtalyan Yargıçları Ulusal Birliği” bünyesinde örgütlü, gerçek bir baskı grubu. “Birlik”, belirgin ideolojileri olan sürekli örgütlere sahip, soldan sağa, akımlara bölünmüş durumda. Politik bir mekan.
Yargıcın yasaları edilgence uygulamakla sınırlı kalmadığı kabul edilince, kararlarının referansı olan sosyal grubun ya da grupların kimliği de önemli. Bu referans grubu sadece yargı bürokrasisi ile kayıtlı değil. Bugün bu rolü yüklenen; medialar, meslek kuruluşları, örgütlü siyasi akımlar. 17 Milli-üstü sivil toplum örgütleri.
Bu alanda önemli bir gelişme, Avrupa bütünleşme süreci içinde yargıçlar milli-üstü birliklerinin kurulması. “Magistrats Européens pour la Democratie et la liberté” (MEDEL) de (Özgürlük ve Demokrasi için Avrupalı Yargıçlar) bunlardan biri.
Bugün demokratik hayatta, Hukuk ve yargının etkileme gücünün artması gözle görülür bir gerçek ve demokrasi sadece “Kuvvetler Ayrılığı” ile değil, ama çeşitli siyasi müdahale biçimleri arasında uygun mesafenin varlığı ile de düşünülüyor.
Kısa bir süre önce, Bolonya Üniversitesi’nin iki öğretim üyesi Carlo Guarnieri ve Patrizia Pederzoli’nin, “Yargılamanın gücü: Yargılama İktidarı ve Demokrasi” başlıklı araştırması yayınlandı.18
Guarnieri ve Pederzoli, araştırmalarında “yargısallaşma süreci” sonucunda, “herşeyin ve herkesin yargılanabileceği” sonucuna varıyor. Hukuk da artık, bir siyasi müdahale biçimi.
Önce İtalya örneği yeni bir demokrasi ve politika anlayışının laboratuarı olarak görüldü. Bugün, Fransa’nın “Sıradan Yargıçlar”ı da aynı çizgiyi izliyor.
90’lı yılların başında yargıçlar iktidarının yeni şekiller aldığı görülüyor. Siyasi kirlenmeye karşı Hukukla mücadeleyi, “Mani Pulite” operasyonunu, 17 Şubat 1992’de İtalya’da “Milano’lu Yargıçlar” başlatmıştı ve bu mücadele İtalya’da I. Cumhuriyetin sonunu hazırladı. Fransa’da da yargıçlar partilere örtülü maddi yardımları sorguladı. Politikada “Engizisyon Yargıcı” – “Arıtıcı Yargıç” dönemi başladı.19 Yargıçlar bugünlerde, “Geçmişte kalan günahların uzayan gölgeleri”ni sorgulamakta.
Ispanya’da Gonzales, 1988 Temmuz’unda, bir basın toplantısında, “Hukuk Devleti kendini sadece salonlarda ve mahkemelerde değil, lağımlarda da savunur” demişti. Anti-ETA terörizminden sorumlu tutulan “GAL” örgütü dosyasını Yargıç Baltazar Garzon sorgulamıştı. Sonuçta dosya, İspanyol Yüksek Mahkemesi “Supremo” İkinci Ceza Dairesi önüne geldi ve Milletvekilleri Kongresi 23 Kasım’da İçişleri eski Bakanı Jose Barrionuevo’nun yasama dokunulmazlığını kaldırdı. “Supremo”ya göre Hukuk Devletini “lağımlarda savunmanın” da kuralları vardır.
“Mani Pulite” operasyonunun Milano’lu yargıçları yanında, politika günahlarını Hukuk Devleti adına sorgulayan “Supremo” yargıçları; politikaya hukukla müdahalenin tipik örnekleri.
HUKUK’UN VE HUKUKÇULARIN GERİ DÖNÜŞÜNDE ANAYASA YARGISI
“Politika”nın Hukuk kıskacına girmesinde anayasa yargısının belirleyici bir rolü vardır. Demokratik-liberal sistemlerde, Anayasa Mahkemelerinin kurulması, hak ve hürriyetleri koruyan “yargıç-yapısı hukuk”un gelişmesi, anayasal şemayı değiştirdi, anayasal mekanlar farklılaştı. Parlamento ve yürütme “siyasi toplum mekanı”nda yer alırken, anayasa mahkemeleri farklı bir mekanda, “sivil toplum mekanı”nda yer aldı. Bu farklılaşma, “demokratik toplum düzeni”nin alt-yapısı oldu. Anayasa Mahkemeleri karar gerekçelerinde “demokratik toplum düzeni”ne yapılan yollamaların nedeni de bu.
Maddi hukuk devleti anlayışı, Hukuk Devleti ile Anayasaya uygunluk denetiminin bütünleşmesi, bu konuda hukukçuların meşru söylem monopolünü ele geçirmeleri ile sonuçlandı. Hukukun ve hukukçuların geri dönüşünü hazırlayan süreçlerden biri de bu.
Hukukun geri dönüşü; sosyal aktörler, sivil toplum örgütleri taleplerinin hukuk kavramları ile ifade edilmesi, siyasi mücadelede politik aktörlerin Hukuka ve Anayasa Mahkemesine başvuruları -özellikle siyasi çatışmaların yoğunlaştığı dönemlerde- öncelikli cihaz olarak kullanmaları, “Anayasa Yargıcı”nı “siyasi oyun”un aktörü yapan gerçek. Türkiye’de 1961 Anayasası döneminde siyasi partiler tarafından açılan davaların 95’i (% 35.4) iptalle sonuçlandı. 1982 Anayasası döneminde ise, 1995 yılına kadar açılan 120 davadan 90’nında (% 75) Anayasa Mahkemesi iptal kararı verdi. 20“Hukuk”la politika’nın tipik örnekleri.
Anayasa yargıcı, Anayasayı yorumlayan ve uygulayan yargıç ve Anayasa’yı yorumlayan siyasi organlar gibi, “anlam arzı piyasası”nın aktörlerinden biri. Kısaca Hukuk kaynağı.
Anlam arzı piyasasında, Anayasanın “üstün yorumlayıcısı” kim? Politikacılar mı yoksa yargıçlar mı? Bu sorun, ister istemez, Hukuk-politika İkilisini, Hukuk-politika çatışmasını düşündürmekte.
Anayasa mahkemelerinin anayasal normları yorumlama-yeniden yaratma işlemini açıklarken, D. Rousseau;21 Freud’un “Babayı Öldürme Mitosu”nu kullanır. Anayasa yargıçları yazılı anayasa kurallarını önce öldürür, sonra çok kere, Anayasa “Kurucu Babalar”ın yerine geçip, “yargıç-yapısı hukuk”, içtihatla, yeniden yaratılır. Bunun da ötesinde anayasa yargıçları, çok kere, denetim teknikleri ve yaptırım teknikleri ile yetkilerini kendileri belirler.
Anayasa yargıçları kanunları sadece iptal etmez. Gerekçeli kararları, yorumları politikacıları bağlar. Kısaca yargıç yasa yapımına da katılır.
Anayasa yargıçları, anayasal normların tek yorumlayıcısı değil ve bir “anlam arzı piyasası” içinde başka aktörlerle birlikte yer almakta: Siyasi toplum kuruluşu partiler, sivil toplum kuruluşu örgütler gibi. Ve bu piyasada anlam üreticiler arasında mücadele eşit bir mücadele değil. Bunun içindir ki, “hukukun yeniden yazılımı”, değişen siyasi güçler dengesi, sivil toplum örgütlerinin etkisine göre farklılaşmakta.
Bugün “Genişletilmiş Demokrasi”, herşeyden önce, “meşruiyet”in çoğul hali. Meşruiyet sadece “Sandıksal Demokrasi”den kaynaklanmaz. “Meşruiyet”in başka kaynakları, faktörleri de var. “Sandık Meşruiyeti” yanında, Demokrasinin temel prensipleri, hak ve hürriyetleri koruyan “Yargıçlar Hukuku” ya da “Cüppe Meşruiyeti” gibi. Bu durumda, Anayasa yargısının meşruiyet problemi, önce demokratik meşruiyet problemi. Bugün bu problem, iktidar-karşı iktidar ikilisi çerçevesinde düşünülmekte, mahkemeler de, iktidar ve muhalefet arasında anayasal uzlaşmazlıkları çözen cihazlar olarak görülmekte. Ve yeni anlamı ile demokrasi, iktidar-muhalefet, çoğunluk azınlık arasında birlikte yaşarlık formülü.
Hukuk Devleti ve İnsan Hakları ideolojisinin anayasa yargılaması ile bütün hukuk şebekesine yayılması, eksik temsil edilen ya da edilmeyen siyasi azınlık hak ve hürriyetlerinin tanınma ve korunmasını sağlarken, sistemin temsili niteliğini ve demokratikliğini de artırmakta.
’’ANAYASAL HUKUK DEVLETİ”NDEN ’’AVRUPA HUKUK DEVLETİ”NE HUKUKUN DEĞİŞEN MİMARİSİ
Türk hukuk sisteminde, Danıştay’dan Sonra Yargıtay Dördüncü Dairesi de, milletlerarası sözleşmelerin kendiliğinden uygulanması gerektiği sonucuna vardı (E. 1993/8217, K. 1994/6585).
“Yaşar Kemal Vak’ası”nda Yargıtay 8. Dairesi’nin iki “karşı oy Hukukçusu”, “Muhalif Hukuk” anlayışlarını İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin “Handyside Kararı” üzerine kurdu.
Hukuk Devleti formel mimarisinin yetkinleştirilmesinde, iç hukuk-milletlerarası hukuk yeni münasebetleri belirleyici.22
Anayasal Hukuk Devleti-Avrupa Hukuk Devleti münasebetlerinde ulusal anayasalar “Avrupa Sınavı”nda. Milli anayasalar Avrupa Anayasalarına nasıl uyarlanır? Ancak bu sorun, bu yazının marjında kalan bir sorun.23 Yine de şu söylenebilir; artık Hukuk Devleti sadece bir “Ulus Devlet”, ulusal politika sorunu değil.
İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’nda Türkiye’ye karşı açılan davalarda sayısal artış da bunu gösteriyor. 1996 Temmuzuna göre, Komisyon’da bekleyen dosya sayısı 611. Türkiye’ye tebliğ edilen dosya sayısı 489. Kabul edilebilir bulunan dava sayısı 111. Dostça çözümlenen dava sayısı ise 8. Toplam dava sayısı 1465. Komisyon’un 1995 yılında açtığı “geçici dosya” sayısı ise 10.201. Otuz Devletin 10.201 dosyası.
HUKUK DEVLETİ’NİN DEĞİŞMEYEN MİMARİSİ
“YARGIÇLAR ENTERNASYONALİNİN ALT-YAPISI
İnsan Hakları Avrupa Komisyon ve Mahkemesi, Avrupa Birlik Mahkemesi, Hukuk Devletini önce, koruyucu denetim mekanizmaları ile tanımlıyor. Ama, SORUN sadece bu değil. Topluluk (Birlik) Mahkemesi temel hakları, Birlik Hukukunun genel prensipleri olarak tanımlarken, demokrasinin uygulandığı üye devletler ortak anayasal geleneklerine Hukukun üstünlüğü prensibine ve bu Devletlerin taraf olduğu insan haklarının korunması ile ilgili milletlerarası anlaşmalara, özellikle de, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne dayanıyor.24
Strasbourg organları ise, İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesi’nin tanıdığı hakları yeni bir Hukuk tanımında kullanmakta. Bu yeni tanımda Hukuk, Devlet’in tanımı değil ama “Toplum”un tanımı; Hukuk’la gerçekleştirilen “Demokratik Toplum Düzeni”.25 Özellikle de, grupsal kullanımlı hakların yorumunda “plüralizm” ya da farklılaşma hakkı, “Sivil Toplum”-“Devlet” münasebetlerinde “Hukuk Devleti” yeni tanımı. Kısaca, bugünün hukuk devleti, dünün hukuk devleti değil. Sivil toplumla tanımlanan Hukuk, Devlet’le tanımlanan Hukuk’un yerine geçiyor. Hukuk üreticileri ya da politika’nın aktörleri de farklı. Bugün İnsan Hakları Komisyonu’nun Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nce seçilen 30 üyesi var; Batı Avrupa’nın “Yaşlı Yargıçlar”ı yanında farklı bir siyasi-hukuki gerçeğin tanığı “Öteki Avrupa”nın “Genç Yargıçları”; Çek, Bulgar,Romen, Macar, Slovak ve diğer yargıçlar. Strasbourg yargı yerlerinde değişen yargıç profili ve farklı bir Hukuk anlayışı.26
HUKUK DEVLETİ’NÎN “BİTMEMİŞLİKLERİ”
Üç Problem
Hukuk Devletinin teori ve pratiğinde görülen gelişmelerin yanında bitmemişlikleri, eksiklikleri de var.
İlk problem, Hukuk Devleti anlayışının “anayasa resmi ideolojisi” ile kayıtlanması sorunu. Türkiye’de bu sorun, özellikle “milliyetçilik” ve “laiklik” ilkeleri27 ile şekillenen Anayasa Mahkemesinin sivil barışın Anayasal düzeni teorisi sorunu. 1961 Anayasası döneminde yasaklanan parti sayısı altı. 1982 Anayasası döneminde kapatılan parti sayısı ise onbir. Parti yasaklaması rejiminin mantığı öncelikle “Milliyetçilik”.
Kısaca Hukuk Devleti anlayışının ideolojik yükü Türkiye’de farklı. Farkın sınırları, bugünlerde, İnsan Hakları Avrupa Komisyonu önünde altı parti kapatma davasında tartışılıyor.
Giderilemeyen sıradan ya da “gündelik şiddet”, bitmemişliğin örneklerinden İkincisi.
Yeni Türkiye Dergisinin (1996) özel sayısında Adalet Bakanı kısa notunda, iki problemin altını çiziyor. İlk problem, mevzuatta I960 yılına kadar 6.409, 1960 sonrasında 4.163, toplam 10.572 kanun ya da kanun değişikliği yapılmasına rağmen kamu düzeninin sağlanmaması, İkinci problem, Türkiye’nin bir “davalı ve davacılar mekanı” olması. Mahkemeler önünde 20 milyon fert var. 18 yaşından küçüklerin de dava ehliyeti olsa bu sayı ikiye katlanacak. Türkiye’de mahkemeler “Yatakhane-Site “ler.
Sokaklar yeni suçların zemini. DGM savcılıklarında iş yükü son beş yılda 5.2 kat artış gösteriyor. 1993 yılında birinci derecede mahkemelere gelen dava sayısı 3.285.789. Aynı yıl İdare Mahkemelerine 101.114, Bölge İdare Mahkemelerine 19.973 dava gelmiş. Danıştay ise aynı yıl 88.264 davaya bakmış. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılıklarına gelen dosya sayısı on yıllık süre içinde yüzde 31 artış göstererek, 1993 yılında 105.487’ye ulaşıyor.
Sorun sadece “gündelik şiddet”de tırmanış değil. TBMM Eski Başkanı Hüsamettin Cindoruk, Dergiye yazdığı “Hukuk Bunalımı” başlıklı yazısında, “Hukuksallığın” genel amacının uyuşmazlıkları sokaktan önce yasal zeminlerde çözmek olduğunu söylüyor. Ama Türkiye’de Hukuk zayıflıkları var. Her hafta Cumartesi günü Galatasaray’da toplanan analar, kayıplar ve faili meçhul dosyalarında çoğalmalar, Hukuk zayıflığının göstergeleri. Cindoruk yazısında bu tespitlere, hükümlü aileleri ve memurlara karşı sokaktaki şiddet gösterilerini de eklemiş. Sokağın çare olmaktan çıkartılması Hukuk Devleti eksikliklerinin giderilmesine bağlı.
Hukuk Devleti’nin gelişmesinde bitmemişliğin bir başka örneği “silahlı şiddet”. Hukuk Devleti ideolojisini hazırlayan, demokrasi ve yerleşik ideolojiler karşısında düş kırıklığı olmuştu. Hukuk Devleti farklı bir demokrasi anlayışı getirdi, yargıçları aktörleştirdi, ideoloji boşluğunu da doldurdu. Ama şimdi farklı bir ideoloji şekillenmekte: “Güvenlikçi İdeoloji”. Demokratik-liberal sistemlerde terörizme karşı alınan önlemler siyasi iktidarın otoritesini güçlendirirken, Hukukun üstünlüğü anlayışını, Hukuk Devleti’ni de kayıtlıyor. Anti-terörist eylem, getirdiği kurumsal değişmelerle, iktidar yoğunlaşması gerçekleştirirken, Hukuk Devleti’ne bağlı hürriyetleri de kayıtlama istidadı gösteriyor.
Terörün gündelik gerçek olduğu yerlerde ekonomik bunalımların, korkular ve değerler genel krizinin ürettiği yeni şiddet karşısında güçlenen ideoloji: “Güvenlikçi İdeoloji”. Fransız İçişleri Bakanı Charles Pasqua’nın 1994’de kullandığı bir formülle Hukuk Devleti, “Raison d’Etat”ın başladığı yerde, kamu düzeni ve güvenliğine tanınan öncelik karşısında duruyor. Bir çeşit “Yargıçlar Zamanı” alacakaranlığı. “Güvenlikçi İdeolojinin yargıçları da “farklı” yargıçlar.28
“Silahlı şiddet” Hukuka ulaşmayı da zorlaştırıyor.
İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesi, taraf Devletlere insan hakları ihlallerini kendi hukuk sistemleri içinde çözme hakkını tanır. Sözleşmenin 26. maddesinin anlamı bu. Son zamanlarda, İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’nun bu maddeye, Türkiye için, “by-pass” uyguladığı görülüyor. İnsan Hakları Avrupa Komisyonu, 92 “Güneydoğu Dosyası”ndan 61’ini iç hukuk yolları tüketilmeden kabul edilebilir buldu.
Avrupa Komisyonu, terörle mücadele çerçevesinde haklan ihlal edilen “mağdurlar”ın zararlarının giderilmesinde Türkiye’de idari yargı yerlerinin geliştirdiği “sosyal risk teorisini”, fert kayıplarının tazmini uygulamasını yetersiz buluyor. Komisyon’un ön plana çıkarttığı, sanıkların suçlanmasında Ceza yargılaması. Komisyon’un Güneydoğu davalarına yaklaşımını hazırlayan da “Sosyal Korku” varsayımı. Komisyon, krizli topraklarda, sağlıklı adalet isteme ve adil yargılanma haklarını talep etmeyi “Sosyal Korku”nun engellediği düşüncesinde.
Hukuka ulaşmanın zorlaştığı mekanlarda “Politika’da Hukuk Devleti Anlayışı”nın yeri de farklı.
BİTİRMEDEN ÖNCE GEÇİCİ BİR DEĞERLENDİRME
Çağdaş toplumlarda yeni bir demokrasi anlayışı üstünlük kazanıyor. Demokrasi artık seçilenlerin paylaşmasız iktidarı değil. Hukuk ve Politika arasında kurulan münasebet farklı.
“Demokrasinin metamorfozu”;29 plüralizmin korunmasını, fertlerin kollektif seçimlerde etkisinin artması ve temel hakların korunmasını getiriyor. Hukuk Devleti bu “Genişletilmiş Demokrasi”nin kurucu unsuru. Yargıç, yeni demokrasinin aktörü.30
Genişletilmiş demokrasi, Y. Meny’nin not ettiği gibi, önce bir “prosedür demokrasisi”; kamu otoritelerinin belli kurallara uygun davranmasını öngörüyor. Genişletilmiş demokrasi, sonra, insan hakları üzerine kurulu “maddi bir demokrasi”.
Ancak bu tespitler, Hukuku fetişleştirmek anlamını taşımıyor. Hukuk bir siyasi güçler ilişkisi ve mücadelesinin ürünü, politik bir soy-zinciri var. Hukuki sistem de özerk bir gerçek değil. “Politika’da Hukuk Devleti” gerçeğinin kısa özeti bu.
1 Bkz. D. Lochak. “Le principe de legalité: mythes et mystifications”, Actualité juridique – Droit administratif, 1981. s. 387 vd.
2 Cf. L. Favoreu. La politique saisie par le droit. Econoınica, Paris. 1988.
3 Cf D. Boutet, Vers l’Etat de droit. La théorie de L’Etat et dıı droit. L’Harmattan, Paris 1991: J. Chevallier, “L’Etat de droit”, in RDP, 1988, s. 313 vd: C. Emeri, “L’Etat de tiroit dans les systemes juridiques polyarehiqueseurupéens”, RFDC. 1992. s. 27 vd.
5 Bkz. C. Grewe, H.Ruiz Fabri, Droits constitııtionncis curopcens, PUF, Paris, 1995, s, 101 vd.
6 Cf. B. Jaequier, Relations internationales. I. les Acteurs du Systeıne international. PUG, 1993, s. 151 vd.
8 Bkz. Etat de droit et transition vers une économic de marché. Editions du Conseil de l’Europe, 1994.
9 M. Bettatti, Le droit d’ingerence. Mutation de l’ordre international, Odile Jacob éds), Paris, 1996.
10 K. Lescure, Le Tribunal penal international pour L’Ex-Yougoslavie, Montchrestien, Paris, 1994.
11 F. Bouchet Sounier, “Justice française et droit humanitaire”. Liberation, 20 Juillet 1994.
12 Cf. A. Minc. La machine égalitaire, Grasset, Paris, 1987; L.Cohen-Tanugi, Le droit sans l’Etat. PUF, Paris, 1985.
13 Cf. B.Barret-Kriegel, l’Etat et la democratie, Documentation française. Paris, 1986.
14 Cf. Democratie et deceptions: Partis politiques, participation et non-participation aux institutions démocratiques en Europe, Eds. du Conseil de I’Europe, 1994; Lés droits de t’homme â l’auhe du XXI siecle, Eds. du Conseil de I’Europe, 1993.
15 Bkz. D. Robert, La Justice on le chaos, Stock, Paris, 1996.
16 In le Houvel Observateur, 3-9 Oct. 1996. Türkiye’de “Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu” için bkz. Ş. Ünal, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı Ve Hakimlik Teminatı, Ankara, 1994.
17 Bkz. C. Guarnieri, “Le juge, nouvel acteur politique?, “in Les regimes politiques europeens enpers- pective, Documentation Française, 1994, s. 60 vd.
19 Cf. Jean-Denis Bredin. revue Pouvoirs, No 68. Paris, Editions du Seuil, 1992, s. 82.
Ayrıca bkz. Avukat ve RPR Milletvekili P. Deveciyan’ın yeni kitabı. Yargıçlar Zamanı (le Temps des juges), Flaminarion, Paris, 1996.
20 Bkz. Y. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara, 1996, s. 263 vd.
21 Cf. D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 2e edition, Paris, Montchrestien, 1992.; La justice constitutionnelle en Europe, coll. “Clefs” Paris, Montchrestien, 1992.
22 Cf. Les Rapports entre le droit international et droit interne. Eds, du Conseil de I’Europe, 1994.
24 Cf. N.Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukuku’nda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, A.Ü.SBF İnsan Hakları Merkezi, Ankara, 1994, s. 141 vd.
27 Bkz. Ch.Rumph, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, s. 58 vd.
-Bu makale Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsünün İnsan Hakları Yıllığı’nda yayımlanmıştır (Sayı:19-20/1-1998)
