Nasıl Bir Çözüm? / Çocuğun Cinsel İstismarı

Tecavüzcüye af riskinin gündeme taşıdığı, Türk Ceza Kanunun 103. maddesinde yer alan çocuğun cinsel istismarı suçu, Kanunun yürürlüğe girdiği 2005 yılından bu yana bir çok tartışmaya konu oldu.

Çocuğun cinsel istismarı düzenlemesi nasıldı, tasarı ne diyordu, itirazlar neydi ve sonuçta ne oldu? Bu yazının amacı, bu soruları cevaplamaya çalışmak.

Çocuğun cinsel istismarı düzenlemesi (Yıl 2005)

2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (md.103), onbeş yaşından küçük çocuğa yönelik her türlü cinsel davranışı, onbeş yaşını doldurmuş olanlar bakımından ise cebir, şiddet, tehdit, iradeyi kısıtlayan diğer sebeplerin eşlik ettiği davranışları çocuğun cinsel istismarı kabul ediyordu. Bu bakımdan, yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanununa göre ileri bir düzenleme olarak kabul edilebilirdi.

103. maddenin birinci fıkrası, eylemin organ veya sair cisim sokma olmadan işlenmesi halini düzenliyor ve bu hal için cezanın alt sınırının 3 yıl, üst sınırının da 8 yıl olmasını öngörüyordu. İkinci fıkra ise aynı eylemlerin organ ve sair cisim sokma suretiyle işlenmesi halini düzenliyor ve cezanın alt sınırını 8 yıl, üst sınırının da 15 yıl olmasını öngörüyordu.

103. madde ayrıca aşağıdaki gibi bazı halleri ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlemişti ve bunların varlığı halinde cezanın ½ oranında arttırılmasını öngörüyordu;

• 15 yaşından küçüklerde suçun cebir, şiddet, tehdit ile işlenmesi

• 15 yaşından büyüklerde silah kullanılması

• Failin çocuğun kan ya da kayın hısmı olmasını ya da çocuğun bakım, gözetimini üstlenen kişi olması.

Nesini beğenmedik?

Türk Ceza Kanunu’nun çocuğun cinsel istismarı düzenlemesini, Kanun yapılırken de beğenmemiştik. Çünkü, tıpkı eski ceza kanunu gibi bu suçun faili tanımlanmamıştı, bu da akranların da aynı maddeden yargılanmasına neden olacak ve dolayısıyla etkili bir cezalandırma politikasının oluşturulmasını engelleyecekti.

Öte yandan, mağdurun 15 yaşından büyük olduğu hallerde eylemin çocuk istismarı sayılması için cebir, şiddet, tehdit gibi hallerin aranması, aile içi cinsel istismarların da TCK 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçu olarak kabul edilmesine neden olacaktı.

Tasarı, Meclis’te görüşülürken dile getirilen bu görüşler ve talepler dikkate alınmadı, ancak yasanın yürürlüğe girmesinden hemen sonra şikayetlerler başladı.

Bu maddenin uygulamasında ilk sıkıntı, ağırlaştırıcı sebeplerden biri olan ruh sağlığının bozulması kriterinden çıktı.

Psikiyatristler, küçük çocuklarda olayın hemen sonrasında yapılacak muayene ile ruh sağlığında kalıcı bozulma olup olmadığını tespit etmenin zorluğuna dikkat çekerek bu ağırlaştırıcı sebebin kaldırılmasını istediler.

Hukukçular ise, 103. maddenin birinci fıkrasının her tür cinsel davranışı içermesi sebebiyle sorun yaşandığını düşünüyorlardı. Bu düşüncede olanlar, basit olduğunu düşündükleri eylemlerde cinsel istismar düzenlemesi uygulamanın, hele bir de bu eylem sebebiyle mağdurun ruh sağlığının bozulmuş ise faile verilecek toplam cezanın orantısız olacağını ileri sürüyorlardı. Bu görüşü savunanlar şöyle örnekler kullanıyordu: Yoldan geçerken 15 yaşından küçük bir çocuğun kalçasına el ile dokunma fiilini gerçekleştiren kişi en az 3 yıl, bu dokunuş çocuğun ruh sağlığını bozmuşsa en az 15 yıl ceza tehdidi ile yargılanmaktadır.

Sık gösterilen bir diğer örnek ise; imam nikahı ile evlendirilen çocuklardı. Kız çocuğunun hamile kalıp doğum yapmak üzere hastaneye gitmesi ile durum polise intikal ediyor, erkek çocuk tutuklanıyor ve alt sınırı 15 yıl cezayı gerektiren bir suçlama ile yargılanmaya başlıyordu.

Kamuoyunun tepkisini çeken örnekler ise daha çok cezasızlık ile biten davalardı.

Sebebi değil, sonucu dikkate alan çözümler…

2014 yılında, 103. madde yeniden düzenlenirken bir fırsat doğmuştu. Ancak ne yazık ki, bu fırsat değerlendirilemedi. Yeni düzenleme aynı bakış açısı korunarak yapıldı, küçük müdahaleler ile sorunun çözülebileceği zannedildi, istismar olaylarının ardından yükselen tepkinin cezanın ağırlaştırılması ile hafifletileceği düşünüldü.

İlk olarak, Kanundan “ruh sağlığının bozulması kriterinin” çıkartılmasına karar verildi. Ancak bu kriter, alt sınırı 3 yıl olan çocuğun cinsel istismarı suçunun cezasını 15 yıla çıkarıyordu, kriter kaldırılınca cezalar çok azalmış olacaktı. Bu nedenle, cinsel istismar suçunun cezalarında alt ve üst sınırlar yükseltildi. Böyle olunca da yukarıda da verilen “kalçasına dokunmuş” vb. örnekler ile anlatılan ve basit denilen eylemler için yeni bir düzenleme yapma ihtiyacı doğdu. Böylece sarkıntılık diye ayrı bir suç tipi oluşturuldu.

Çocuğun cinsel istismarını düzenleyen TCK 103. maddesinin kapsamı şu hale geldi:

15 yaşından küçüklere karşı her türlü cinsel davranış, 15 yaşından büyüklere karşı cebir, şiddet, tehdit ve iradeyi kısıtlayan diğer hallerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar çocuğun cinsel istismarıdır. Bu suçun işleniş biçimine göre cezalar şu hale geldi:

1. Sarkıntılık, 3 yıl – 8 yıl,

2. İstismar, 8 yıl – 15 yıl

3. Organ, sair cisim sokma suretiyle istismar, en az 15 yıl.

Gözleri bağlı fili tarif etmeye çalışan insanlar …

Sorun çözüldü mü, elbette hayır.

Dokunma kadar ağır sonuçlar doğuracak eylemlerin dokunulmadan gerçekleşmesinin mümkün olabileceği öngörülmediği için sarkıntılık düzenlemesi yaparak sorunun çözüleceği zannedilmişti. Çünkü, çocuk cinsel istismarı konusunu yetişkinler kendi cinsellik anlayışlarına göre düzenlemekte ısrarlıydılar.

Akranlar arası cinsel ilişki ise külliyen yok sayılmaya devam edildi. Gerçeği görmemek için, erken evlendirilme sonucu gündeme gelen çocuğun cinsel istismarı suçlamasına ilişkin problem bu çerçevede ele alınmayıp, sonucu üzerinden çözüm bulunmaya çalışıldı.

Herkes, 103 düzenlemesinin ceza adaletini tesis etmeye elverişli olmadığı tespitinde birleşmekle birlikte sebep ve çözüm konusunda ciddi farklılıklar yaşandı. Bu farklılıklar hala daha varlığını sürdürüyor.

Yüksek yargı mensupları; TBMM araştırma komisyonları, konferanslar vb. çalışmalarda evlendirilen çocuklarla ilgili olaylarda faillerin cezalandırılmasının adeletsiz olduğunu, bunun bir toplumsal sorun olduğunu vurguluyor ve bu durumlar için bir cezasızlık düzenlemesi talep ediyordu.¹ Ancak bunu yaparken, çocukla evlenmiş olanın kim olduğunu önemsemiyorlardı. Yani akran, yetişkin ayrımı yapmıyorlardı.

Çocuk ve kadın hakları savunucularına göre de asıl sorun tam da buradaydı. Çünkü eğer çocuğun evlendirildiği kişi yetişkin ise bu bir çocuk istismarı sayılmaz ise çocuk evliliklerine zemin yaratılmış olacaktı. Öte yandan akranlar arası cinsellik ayrı düzenlenmezse, evlenmeye bağlı yapılacak düzenleme her zaman çocuğun aleyhine olacaktı. Yetişkin biri evlenirse bir çocuğu istismar edebilecekken, akranlar arasında gerçekleşen cinsel içerikli oyunlar sebebiyle veya evlenme yaşı gelmediği için evlenemeyen çocuklar uzun yıllar hapis tehdidi ile karşı karşıya kalacaktı.

Basın ise her olayın üzerine cezalar mı yetersiz sorgulaması ile giderek, bütün dikkatelerin ağır cezalara yönelmesine neden oluyordu.

Bütün bunlar halen de böyle.

Anayasa mahkemesinin yorumu…

Bu tartışmalar sürerken konu Anayasa Mahkemesinin önüne geldi.

Mahkeme, önüne gelen iki dosyada 103. maddenin birinci ve ikinci fıkralarının Anayasa’ya aykırılığını değerlendirerek, birinci fıkranın bir ve ikinci cümlelerini ve ikinci fıkrayı iptal etti.

Anayasa Mahkemesi, 103. Maddenin 2 fıkrasını iptal kararının² bir yıl sonra 103.1 maddesine ilişkin iptal kararının ise 6 ay sonra yürürlüğe girmesini öngörmüştü.³

Anayasa Mahkemesinin 2005 yılında 104. maddeye ilişkin iptal kararından⁴ bu yana çocuğun cinsel istismarı suçları ile ilgili kafasının çok karışık olduğu izlenimi veren yorumlar yapmaktadır. Çocuğun korunması konusunda Devletin sorumluluğunu tespit etmekte ancak sonrasında cinsel suçları düzenlerken ne hukuka ne de çocuk koruma prensiplerine uygun olmayan değerlendirmeler yapmaktadır. Temel iki değerlendirme hatası bulunmaktadır: (1) Akranlar arasında gerçekleşen cinsel ilişki ile yetişkinin davranışı arasında fark gözetmemek (2) ileride evlenme ihtimalinin eyleme verilecek cezayı hafifleteceğini veya cezasızlığa neden olacağını öngörmek.

Nedir bunun doğrusu?

“Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi”⁵, Devletlerden TCK 103, 104 ve 105 kapsamındaki eylemler bakımından⁶ aşağıdaki faaliyetleri suç olarak tanımlamasını ister:

1. ulusal hukuka göre yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak

2. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel faaliyette bulunulması:

• zor, güç veya tehdit kullanma

• aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar

• çocuğun savunmasız bir durumundan (zihinsel, fiziksel özürlülük veya bağımlılığı gibi) yararlanarak istismar.

Bu tarife uygun olarak aşağıdaki kritelere uygun yeni bir düzenleme oluşturulmasına ihtiyaç bulunmaktadır:

1. Akranlar arasında cinsel ilişkiyi suç olmaktan çıkaran,

2. 18 yaşından küçüklere yönelik her tür davranışı çocuğun cinsel istismarı olarak kabul eden,

3. Failin, çocuk üzerindeki bakım ve koruma yükümlülüğünün bulunduğu halleri özel olarak düzenleyen,

4. Evlenmeyi cezasızlık sebebi haline getirmeyen,

5. Erken evlendirme ve zorla evlendirmeyi suç olarak kabul eden.

Aklın yolu bir ama biz nedense o yolu bulamadık…

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile birlikte bir risk doğdu: Kanun koyucunun, yüksek yargı mensuplarının komisyonlarda, Anayasa Mahkemesinin de kararında dile getirdiği, evlenmeye bağlı cezasızlık yorumunu benimseyerek bir düzenleme yapması.

Bu zehrin, panzehiri toplumu bilgilendirmek, doğru bir düzenleme için öneri oluşturmak ve doğru düzenleme üzerinde bir mutabakat sağlamaktı ama yapılmadı. Anayasa Mahkemesinin kararının yürürlüğe gireceği bir yıllık sürenin önemli kısmı bekleme ile geçirildi.

“Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı”nın TBMM’ne sevk edildiği 22.10.2016 tarihinde kadar, sivil toplum örgütlerinin veya bu alanda çalışanların sessiz seslenişleri dışında bir hareket olmadı.

Tasarı, beklenen tehlikeyi içermiyordu ama sorunu çözmüyor, ihtiyacı karşılamıyordu. Tasarı, sadece Anayasa Mahkemesinin kademe talebine karşılık gelecek bir değişiklik yapıyordu.

Tasarı kabul edilirse Çocuğun cinsel istismarını düzenleyen TCK 103. maddesinin kapsamı şu hale gelecekti:

15 yaşından küçüklere karşı her türlü cinsel davranış, 15 yaşından büyüklere karşı cebir, şiddet, tehdit ve iradeyi kısıtlayan diğer hallerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar çocuğun cinsel istismarıdır.

Eğer çocuk 12 yaşını doldurmuş ise:

1. Sarkıntılık eylemi için ceza 3 yıl – 8 yıl

2. İstismar eylemi için ceza 8 yıl – 15 yıl

3. Organ, sair cisim sokma suretiyle istismar eylemi için ceza en az 16 yıl

2) Eğer bu çocuk 12 yaşından küçük ise cezaların alt sınırı

a) Sarkıntılık suçu için ceza 5 yıl – 8 yıl

b) İstismar suçu için ceza 10 yıl – 15 yıl

c) Organ, sair cisim sokma suretiyle istismar suçu için en az 18 yıl.

Tasarı, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına konu hükümleri aynen korunmakta ve bu hükümlere ek olarak bir de 12 yaş altı için özel bir düzenleme getirilmekteydi ve bunun şöyle riskleri bulunmaktaydı:

a. Yasama aşamasında üzerinde tartışma yürütülmemiş bir metnin teklif edilmesi.

b. Bu şekilde kabul edilmesi halinde düzenlemenin gene Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi ve yeni bir iptal kararı verilmesi. Üstelik bu sefer aynı hükümde yer alan 15 ve 12 yaş kriterlerinden 15 yaşa ilişkin olanın iptal edilmesi.

Öte yandan da, sürekli cezaların arttırılması cezasızlığa neden olduğu için de riskliydi. Ama ihtiyaca uygun bir düzenleme yapılması için zaman kalmamıştı. Bu sebeple komisyona başka bir çok öneri ile birlikte; durumun aciliyetine uygun olarak mağdurun yaşına ilişkin yeni bir kriter getirmek, suçun unsurlarını tartışmak gibi konuların bir sonraki aşamaya, detaylı bir çalışmaya bırakılması, bu taslakta akranlar ile ilgili bir düzenleme yapılarak, bunların güvenlik tedbiri sorumluluğu kapsamına alınması önerisi sunuldu.

Ancak artık zaman o kadar azalmıştı ki, bu ve benzeri önerilerin değerlendirilmesi mümkün olmadı.

Mecliste neler oldu?

Neredeyse talepler hiç görüşülmeden genel kurula gitti, 17 Kasım 2016 günü Tasarı genel kurulda oylanırken 6 AKP milletvekilinin imzadı ile bir önerge verildi.⁷ Bu önerge, tartışmaların daha da büyümesine neden oldu. Çünkü önergede, 16 Kasım 2016 tarihinden önce işlenmiş suçlar bakımından evlenme halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya infazın ertelenmesine olanak tanınıyordu. Bir nevi af getirilmeye çalışılıyordu.

İddia ve savunma arasındaki derin uçurum…

Bir taraf, rıza yaşı düşürülüyor diyor…

Tasarı, kamuoyunda rıza yaşını 12’ye indiriyor iddiası ile tartışılmaya başlandı. Tasarıya bakınca, 103.1’in (a) bendinin iptal edildiği zannedilmişti. Halbu ki, 103.1.a yerinde duruyordu. Zaten durmasaydı, gene rıza yaşı 12’ye inmez, bu madde de rızaya dair bir yaş kriteri kalmamış olurdu.

103.1.a’nın yerinde durduğu anlaşılınca bu kez, madde gerekçesinin Anayasa Mahkemesi kararına atıf yapması bir kaygı yarattı. Bu gerekçe nedeniyle 12 – 15 yaş arasındaki çocukların mağdur olduğu davalarda evlenmeye veya rızaya dayalı bir cezasızlık doğacağı iddia edildi. Birden fazla kişinin istismarı, babanın veya ağabeyin istismarı gibi olaylarda rızanın varlığı gerekçe gösterilerek faillere çok az ceza uygulanması veya hiç uygulanmaması gibi örneklerle bu kaygı gerekçelendirildi. Bu iddia elbette tamamen yersiz değil ama hukuki de değil. Zira ceza mahkemesi hakimi, eğer kanunun lafzına yansımamış ise Anayasa Mahkemesi evlenme halinde failler cezasız kalsın demiş olsa ve kanun koyucu da gerekçesinde bunu aynen yazmış olsa dahi, böyle bir yorum ile hükmü değiştiremez.

Bu hiç bir hakim böyle bir yorum yapmaz anlamına gelmiyor, elbette. Yapan çıkar belki ama, yorum kuralları ile bağlı olmadan hareket edecek hakimi engelleyecek nasıl bir düzenleme yapılabilir ki?

Özetle; Anayasa Mahkemesi’nin, Yargıtay üyelerinin yorumları dikkate alındığında risk her zaman vardır. Ancak, bu risk 103.maddeye getirilen kademe düzenlemesinden kaynaklanmaz.

Önergenin gündeme gelmesi ile birlikte tartışmanın önemli argümanlarından biri de çocuğun istismar eden kişi ile evlendirilmesinin önünün açıldığı oldu.

Diğer taraf; kanunu bilmeden çocuğu istismar etmekten mağdur olanlar var diyor…

Bir tarafta bunlar tartışılırken diğer tarafta Adalet Bakanının, Tasarıyı savunurken ileri sürdüğü iki tez içinde bulunulan tehlikenin büyüklüğünü gösterir nitelikteydi ve iddia ile aynı derece hukukilikten uzaktı.

Bakan⁸; (1) çocukla evlenenlerin bunun suç olduğunu bilmediklerini ve bu sebeple ceza tehdidinin adil olmadığını, (2) Evlenme halinde zor kullanmanın söz konusu olmadığını, dolayısıyla bunun istismar olmayacağı ileri sürülüyordu.

Burada çocuğun evlendirildiği kişinin yaşına, çocukla arasındaki ilişkinin biçimine hiç bakılmadan sadece evlenilmiş olmasına referans yapılıyor olması, çocuk istismarı konusundaki bütün bilginin yok sayıldığını düşündürdü herkese haklı olarak.

Yorgan gitti ama kavga hala bitmedi…

Gelen tepki üzerine önerge geri çekildi. TCK 103. maddesi değişikliği ise esas talepler dikkate alınmadan geçirildi.

Netice, rıza yaşını 12’ye indirmeyen ve ceza hukukunun yorum kuralları çerçevesinde indirilmesine de sebebiyet veremeyecek bir düzenleme var. Ancak cezaların alt ve üst sınırları çok yükselmiş durumda ve bu hüküm akran çocukların kendi aralarında gerçekleştirdikleri eylemler için de yetişkinlere uygulandığı gibi uygulanıyor.

Bundan doğan sakıncayı gidermenin bir yolu suç işlediği iddia olunan çocuklar ile ilgili kararları düzenleyen TCK 31. maddesini çocuk adalet sisteminin çocuğu koruma amacına hizmet edecek biçimde düzenlenmesi. Bunun bütün suçlar bakımından yapılması zaten gerekiyor ancak bu cinsel suçların düzenlenmesinde akranların ayrı ele alınması ihtiyacını da ortadan kaldırmıyor. Her şeyden önce akranlar arasında her iki tarafın da aynı irade ile hareket ederek gerçekleştirdiği eylemleri çocuğun cinsel istismarı olarak düzenlemek, bu suç tipinin ağırlığını kaybetmesine neden olmaktadır. Aynı zamanda da yasa uygulayıcının kafasının karışmasına. Bu yüzden her şeyden önce akranları çocuğun cinsel istismarı tanımı dışına çıkarmak gerekmektedir. O zaman TCK 103 sadece yetişkinlerden çocuklara yönelen cinsel davranışlar olarak daha rahat düzenlenebilecek ve haklılık / haksızlık zeminlerinin değerlendirilmesinde kafa karışıklıkları önlenebilecektir.

Aynı zamanda sadece çocuğun yaşı değil, failin yaşı ve çocukla ilişkisinin niteliği (ebeveyn, eğitmen vb. nüfus sahibi kişi vb.) de ayrı bir belirleyici olarak düzenlemede görülebildiğinde, öngörülen cezanın hem yasada hem de uygulamada orantılı ve etkili olması da güvence altına alınabilecektir.

Çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin düzenlemeden herkes şikayetçi ama sorunun adını koymak zor, çünkü sorun geleneksel değerlerle, kültürümüzle yüzleşmemizi gerektirmekle kalmıyor bazı tabuları da yıkmayı gerektiriyor.

1^ http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/36563/Yargitay_cocuk_tecavuzculerini__cocukla_evlendirme__pesinde_.html