Hukuk Nedir? / Cemal Bali Akal

Olmayacak duaya “amin” dediğiniz oldu mu? Ya da imkansız bir aşkın peşinde koştuğunuz? Hiçbir umudunuz olmadığı halde ısrar etmeye, diretmeye devam ettiğiniz başka bir şey? Örneğin halihazırda Türkiye’de “hukuk” diye bir şeyin kalmadığından adları gibi emin olsalar bile hukuk içinde bir mücadele yürütmeye devam eden avukatlar gibi. Kim ne derse desin, iktidar ne yaparsa yapsın “hukuk devleti”ne inanan, inanmasa dahi hukuk içinde bir yol bulmaya çalışan dirayetli insanların gösterdiği çaba gibi.

Edebiyatçı olsak bu insanların mücadelelerini “önemli olan yolda olmak” diyerek üç yüz sayfa boyunca bir tren yolculuğu okur gibi okuyabiliriz. Ama mesele bu kadar basit değil. Edebiyat basit ya da önemsiz olduğu için değil elbette, hukuk farklı bir okuma gerektirdiği için.

Hukuk, Hukukilik, Hukuklar

Cemal Bali Akal son kitabında çok basit bir soru sormuş: “Hukuk Nedir?”Türk Dil Kurumu’nun sözlüğüne bakıp aradığınız yanıtı bulabilirsiniz ve “Nedir?” sorusuna bu tanımla karşılık verebilirsiniz. Ama işin kolayına kaçmak istemezseniz ve zihninizi biraz zorlarsanız “Hukuk Nedir?” sorusunu sorduktan sonra bilindik hukuk tanımlarını unutmaya yol açacak başka bir şeyin peşinde bulursunuz kendinizi.

Cemal Bali Akal’ın yaptığı da bu. Önemsiz şeylerin üzerinde durmak istemezcesine başka bir şeye çeviriyor yüzümüzü. Bunu yaparken de aslında bir kavramın sözlük tanımından ziyade neyin önemli, dikkat çekici ya da ilginç olduğunu da işaret ediyor. Belki de “parmak ayı gösterirken parmağa değil aya bak” diyor.

“Hukuk” tan önce iki kavram öne sürüyor Akal. “Hukukilik” ve “Hukuklar”.

Hukukulik kavramına baktığımızda da “hukuk”a dayalı bir hukuksallıkla, yani kendi anlamını hukuktan alan bağlı ya da güdümlü bir kavramla değil, “hukuk”un kendisini de içeren çok daha geniş bir kavramla karşı karşıya kalıyoruz. Bu kavram da tarih boyunca dönüşüme uğradıktan sonra kendinden menkul bir kavram haline gelen “hukuk”la kıyaslandığında tarihe ve tüm toplumlara yayılan ve hem tarihe hem de topluma bağımlı bir “hukukilik” olarak anlam kazanıyor. Bu açıdan bakıldığında da statik ve durağan bir “hukuk” yerine tarihsel ve toplumsal, aynı zaman da akışkan ve her zaman “oluş” halinde bir “hukukilik” i düşünür hale geliyoruz. Dolayısıyla ezeli ve ebedi, ununu elemiş eleğini asmış, olmuş bitmiş bir hukuktan değil, içinde kök saldığı toplumda ve onun etkisinde tarih içinde değişen bir “hukuki durum” dan sözedebiliriz.

Böylesi bir “hukukilik” ile düşünmeye başladığımızda da aslında tek bir “hukuk” tan değil, her toplumda farklılaşan, bununla da kalmayıp her toplumda tarihsel olarak da değişime uğrayan “hukuklar”ı düşünmeye başlıyoruz. İşte tam da bu noktada “hukuk” kavramımız, belli bir toplumda belli bir zamanda etkin olan hukuk olarak değişiyor. Bu da demektir ki; “Hukuk Nedir?” sorusunun kesinlikle tek ve kesin bir yanıtı olamaz. Anlamlı olan tek şey yere ve zamana göre değişen sonsuz sayıdaki hukukun niteliği ya da içeriğidir.

Hangi “Hukukilik”?

Akal’ın “hukukilik” kavramı yukarıda sözü edildiği gibi topluma ve tarihe göre değişen bir kavram olmasının yanısıra edilgin bir anlam içermiyor elbette. Burada Akal’ın kitaptaki bir Bourdieu alıntısını aynen aktarırsak bundan sonrası için bir amentü elde edebiliriz:” Hukukun sosyal dünyayı oluşturduğunu söylemek aşırı olmaz; yeter ki onun tarafından oluşturulduğu unutulmasın”.

O halde bu paradoksa biraz yakından bakalım:

Sokrates’le başlayan, moderniteyle gelişen ve son noktasına ulaşan “özne” insanın, tek tanrılı dinler de dahil olmak üzere, doğayı bu öznenin hizmetinde bir araç olarak görmesinden elbette ki hukuk da payını alıyor. İnsanın Tanrıdan gelen doğal haklarının olduğunu ileri süren klasik doğal hukukçularla, Tanrıyı derdest edip insanın insan olmasından kaynaklı doğal haklarının olduğunu ileri süren modern doğal hukukçular yanında hukukun insan iradesiyle ve sözleşmeyle yoktan “yaratıldığını” savunan iradeci pozitivisler arasında hukuk, özne/insan merkezli ve onun güdümünde, onu tanımladığı şekilde ve ona tabi olarak niteleniyor. Buna göre de hukuk denilen disiplin ya aşkın bir Tanrının bahşettiği ya da aşkın bir öznenin özgür iradesiyle “kararlaştırdığı” kurallar bütünü. Hukuk ya doğal hukukçuların savunduğu gibi, Tanrı tarafından verilen, “yaratılan”, hatta bazen Tanrı’nın bile değiştirip müdahale edemeyeceği ezeli ve ebedi bir kurallar bütünü ya da iradeci pozitivistlerin ileri sürdüğü gibi insan iradesiyle ne ve nasıl olacağına karar verilen, “yaratılan” sözleşme ve diğer normlar.

Oysa Spinoza gibi alternatif modernler aşkın bir Tanrı ya da özne/insan fikrini kabul etmediklerinden her şey, hiçbir şeyin öznesi olmayan, yalnızca doğanın bir parçası olan insanın da içinde olduğu doğada olup bitiyor. Hukuku ya da başka herhangi bir şeyi belirleyen ne Tanrı ne de insan, aşkın herhangi bir figür yok. Her şey doğaya içkin ve bu içkinlik içinde her şey nedensellik bağı ile birbirine bağlanıyor. Her şey hakkında bilgi sahibi olmamamız ya da bütün nedensellikleri birbirine bağlamaya yetmeyecek bilgi eksikliğimiz bu içkinliğin ve nedenselliğin gerçeğini değiştirmiyor.

Hukukilik de bu içkinlikten ve nedensellikten azade değil. Tüm doğal yaşamın kaynağı doğadaki içkinlik ve nedensellik olduğu gibi insana dair kültür ve o kültürün bir ürünü olan hukuk da bunun içinde gelişiyor ve değişiyor. Bu durumda bir kavramı anlamak istiyorsak ona ilişkin nedensellik bağlarının tamamını idrak edemeyecek olsak da , en azından bir kısmını, birbirine değen, etkileyen ve etkilenen olguları anlamamız gerek. Akal’a göre de bu nedensellik bağını mümkün olduğunca geriye götürmek, ilk kaynağa ulaşmaya çalışmak zorunluluğu var. Bugünden bakıldığında bilgisine sahip olmamızın çok zor olduğu o ilk kaynakla da halihazırdaki nedensellik bağını birbirine bağlamaya ve nedensellik zincirini mümkün olduğunca uzatmaya çalışmamız elzem. Doğa ve onun içinde gelişen kültür bunu gerektiriyor. İşin kolayına kaçıp Tanrısal ya da iradi aşkın bir kaynak peşinde değilsek elbette.

Hukukiliğin Kaynağı

Akal kitap boyunca tanrısal ya da insani hiçbir aşkınlığa yer vermiyor, hepsini elinin tersiyle itiyor. Deyim yerindeyse azimli bir arkeolog gibi tozun toprağın içinde iğneyle kuyu kazıp o ilk kaynağa ulaşmaya çalışıyor. Zaten somut olarak da hukuki arkeolojinin hukukun ilk kaynağını belirlemedeki önemini tüm kitap boyunca takdir de ediyor.

O zaman Akal’ın kazdığı kuyuya bir bakalım ve de çıkan sonuca bir göz atalım:

Öncelikle ortaya çıkan ilk güç ilişkisinden söz ediyor Akal. Sonra bu güç ilişkisinden doğan yasadan ve yasadan doğan yaptırımdan. İsterseniz sıralamayı yaptırım/yasa/güç ilişkisi oalrak değiştirebilirsiniz ama o bunu yaparsanız güç ilişkisi ve yasanın sonucu olan yaptırımı hukukun kendisi ve nedeni olarak görebilirsiniz ki sonucu neden olarak görmek her zaman yanıltır Akal’a göre. Her şeyden önce doğanın nedenselliğine aykırıdır bu bakış.

Akal’a göre hukukiliğin ilk kaynağı ilk güç ilişkisi. Bu ilk güç ilişkisi de güçlü olanın yasasını ve yaptırımını doğuruyor. Dolayısıyla hukukiliğin ortaya çıkması için ne aşkın doğal yasalar ne iradi bir sözleşme ne de Engels’in iddia ettiği gibi sınıflı toplumun devleti gerekli. Güç ilişkisi, yasa ve yaptırımın olduğu her yerde, ister devlet olsun ister başlangıç toplumu, hukukilik var. Demek ki sosyalliğin olduğu her yer de hukukilik de mevcut.

Ama Akal’a göre iş bununla da bitmiyor. Nedensellik zinciri düz bir çizgi değil. Her olgunun başka bir olguyu etkilediği, her nedenin başka bir nedene bağlandığı paradoksal bir kavram. Etkileyen etkilenir; neden sonuç doğurduğu gibi doğan sonuç başka bir nedeni harekete geçiriyor vs. Bu durumda sosyallik hukukilik doğurduğu kadar hukukilik de sosyalliği doğuran neden. Hukukilik olmadan bir sosyallik ya da toplum düşünülemez. Tıpkı sosyallik olmadan hukukiliğin düşünülemeyeceği gibi.

Hukukiliğin kaynağını ilk güç ilişkisine dayandıran Akal’a göre Engels’in ya da J.J. Rousseau’nun pek kıymet verdiği dayanışmacı ütopik toplum da gerçek değil. Toplum eşitler arası dayanışmaya göre değil ilk güç ilişkisine göre kuruluyor. Dolayısıyla başlangıçta dayanışmanın hüküm sürdüğü ideal bir toplum hiç var olmamıştır ve o başlangıç toplumunu kuran da o ilk güç ilişkisidir. Buradan da hukukilik yani yasa yani yaptırım ortaya çıkar, ki sosyalliği ya da toplumu da bu hukukilik kurar. Bourdiou’dan yapılan alıntı böylelikle daha açık hale geliyor.

Meşruiyet Kaynağı Olarak “Hakikat”

Yaşamı içkin kavrayan hiçbir göz hakikate meyletmez. Her şeyin kaynağının doğa olduğunu, doğanın da sürekli değişim içinde olduğunu, dolayısıyla gerçeklik mefhumunun anlık ve geçici halini; kısaca genel geçer, ezeli ve ebedi bir “hakikat”in olmadığını bilir. Kavramın gerçekle uzaktan yakından bir ilgisi olmadığını, “gerçek” denilen şeyin de değişip dönüşebildiği oranda gerçek olduğunu bildiği gibi. Akal da elimizle tutup gözümüzle göremeyeceğimiz, bilgisine sahip olamasak da o bilgiye sahip olmamızın imkansız olduğu böyle bir “hakikat” ten uzak duruyor. Uzak durmakla da kalmıyor; içkin ve gerçek olanın, nedensellik bağıyla birbirine bağlanıp birbirini açıklayan bilgiyi perdelediğini ve sahte/yapay olanı “hakikat” olarak sunduğunu ifade ediyor. İçkinliği, dolayısıyla doğayı ve yaşamı reddeden bir idealizmin sanki olan bitenden başka bir gerçek varmışçasına, olmayan bir şeyi “hakikat” adı altında meşrulaştırdığını ifade ediyor. Tıpkı Tanrının insana bahşettiği ya da insanın insan olmaktan gelen hakları varmış gibi, tıpkı insanlar oturup iradi olarak bir toplum sözleşmesi imzalamışlar gibi.

Oysa diyor Akal; başlangıç toplumunda insanlar kuralın neden var olduğunu bilmeden uyuyorlardı kurallara; tıpkı şu anda olduğu gibi. Ezeli ve ebedi bir hakikatmış gibi; o ilk güç ilişkisi o toplumdan doğmamış gibi, yasayı güç ilişkisi oluşturmamış ve yaptırımı da o yasa koymamış gibi. Ezeli ve ebedi aşkın bir güç insandan öte, toplumdan öte kurallar koyabilirmiş gibi. Nihayetinde doğadan, insandan ve yaşamdan öte başka bir “hakikat” varmış gibi.

Buyrun, işte size hukukun üstünlüğü.

Kelsen’i Nasıl Bilirsiniz?

Felsefe hakkında ne düşünürsünüz bilemem ama genel tanımı düşünceden olguya gittiği şeklinde. Akalsa hukuk üzerine düşünürken olgudan düşünceye gitmeyi tercih ettiğinden hukuk felsefesine pek itibar etmiyor. Bunun dışında Akal’a göre hukuk dediğinizde anlaşılması gereken halihazırdaki yasalar ve uygulanması. Hukuk bilimi dediğinizde ise yapılması gereken hukukiliğin ve hukukların araştırılıp tahlil edilmesi.

Hans Kelsen (1881-1973)  saf hukuk teorisyeni olarak bilinir. Saf hukuk da, hukuku diğer her şeyden uzaklaştıran, bağımsızlaştıran ve kendi içinde bağımsız bir disiplin haline getiren anlayışın teorisidir. Akal’ın hukuku, hukukiliği ve hukukları diğer disiplinlerden, başka bir deyişle yaşamın geri kalanından ayıran bir anlayışının olmadığını söylemeye gerek yok. Ama işin ilginç tarafı aynı şeyi saf hukuk teorisyeni Kelsen için de söylüyor olması.

Kelsen’in “Saf Hukuk Teorisi” kitaplığımda bir yerde durur, açıp okumak için bugüne dek herhangi bir istek duymadım. Söylediği her ne varsa hepsinin hayattan azade tutulmuş ve idealize edilmiş bir hukuka dair olduğunu düşündüm. Ama Akal diyor ki Kelsen ne hukuku idealize eder ne de onu olmadığı bir yere yerleştirir. Tam tersine hukukun hiçbir şeyden bağımsız olmadığını, yaşamdan ve tarihsellikten payına ne düştüyse aldığını ve hem toplumu belirleyip hem de toplum tarafından belirlendiğini söyler. Hakkında iddia edilenlerin, onun “saf hukuk teorisi” yaptığı yönündeki eleştirilerin aksine Kelsen’in yapmaya çalıştığı tek şey düşünceden olguya giden hukuk felsefesinden uzak durup normların kaynağını nedensellik içinde bulmaya çalışan bir bilimin peşinde olduğudur. Kelsen’ e yapılan en büyük haksızlık, düşünceden olguya giden hukuki felsefe yerine hukuksal normu nedensellik zinciri içinde bilimsel olarak tahlil etmeye çalışmasının anlaşılamamış olmasıdır.

Sonuç Yerine

Yasalar yapılıyor, yasalar bozuluyor. Bunlar olurken kısmi bir insani iradenin yokluğu su götürmez elbette ama gerçek hukukiliğin aşkın hiçbir kuvvetten kaynaklanmadığı konusunda Akal’a katılmamak mümkün değil. Hal böyleyse hukuk içinde debelenip durmakta bu kadar ısrar etmenin nedeninin aşkın bir gücü kabul ettiğimizi çağrıştıran “hukukun üstünlüğü” değil de hukukilik olmayan bir toplum düşünememek olabilir mi? Başka bir deyişle hukuki olmayan bir toplum düşünemiyorsak ve o hukukiliğin toplumu belirlediği kadar toplum tarafından da belirlendiğini biliyorsak neden bizim de çorbada tuzumuz eksik olsun? Neden biz de birer toplum unsuru olarak o hukukiliğin belirlenmesine etkide bulunmayalım? Hukuk denilen şey Tanrısal ya da iradi bir şey değilse neden biz de o nedensellik zincirine kendi düsturumuza göre bir halka eklemeyelim? Ve eğer insanlardan bir insan, canlılardan bir canlı, toplumlardan bir toplumsak neden kendimize göre o hukuku eğip bükmeyelim? Tarihsellik ve toplumsallık bunu gerektirmiyor mu? Sonlu, fani birer varlık olarak muhatabımız ezeli ve ebedi bir “hakikat” hukuku yerine sonlu, fani hukuklardan bir hukuk olabilir mi?

Hukuk Nedir?

Cemal Bali Akal

Dost Yayınevi

Mart 2017- 244 Sayfa

KAYNAK: HUKUK POLİTİK