PLAN

I. Giriş:

II. Hukuk Sisteminde Gerekçe Hakkı:

1.Normlar Hiyerarşi ve Gerekçe Hakkı:

2.İdari İşlem, Karar Eylem ile ve Dayanağı Gerekçeler:

3.AİHS ve AİHM kararlarında Gerekçe Hakkı:

a) AİHM, m. 6 ‘ nın Temellendirme Anlayışı:

b) AİHS, m.5 ve İdari ve Yargı Kararlarına Karşı Korunma:

c) AİHM m. 3, 13 ve 16 maddeleri ile Gerekçe Hakkı İlişkisi:

d) İYUK’ un Gerekçe Paradigması:

III. Sınırdışı Edilme ve Gözetim ile Yargı Kararlarda Gerekçe :

1. Şekil Açısından Gerekçe Pratiği:

2. İçerik Açısından Gerekçe Pratiği:

IV. Sonuç:

V. Kaynakça:

Özet: Çalışma; yabancılar, yerel ve uluslararası koruma mevzuatının uygulanması ile görevli mahkeme nezdinde, gerekçe kültür ve hukuku üzerinden belli kodlar aracılığıyla kritik yapmayı hedeflemiştir. Özellikle, kararın form ve içerik bakımından nasıl bir tercihte bulunduğu, bu seçimin temellendirme ve argümantasyon açısından kabul edilebilirliği, çalışmanın sınırları içinde kalarak asgari bir sınamaya tabi tutulmuştur. Testin, özellikle sınır ötesindeki deneyimlerle, yerel kaynakları tüketme çabası, izleri sürülen genlerin deşifre edilmesini görece kolaylaştırmıştır. Analiz, temel görevini aksamadan, maddi hukuk-gerekçe ilişkisini sorgulayarak, spesifik bu alanda çalışacaklarla, ardıllarına üzerinde eyleyecekleri asgari bir zemin bırakmayı unutmamıştır.

Anahtar Sözcükler: Gerekçe Hakkı, sınırdışı edilme, gözetim altına alınma, idari işlem,

I. Giriş:

Yabancıların, haklarındaki sınır dışı edilme ve gözetim altına alınma kararlarının, mahkemeler nezdinde gerçek, doğru ve güvenirliliğinin sınanmasını isteme hakları vardır. Müracaat hakkı, hem sınırdışı edilme olgusunun tahakkuk edip etmediğinin gerçekliğini sınamaya, hem de idari kararların yaslandığı gerekçelerin meşru ve hukukiliğini test etmeye özgülenmektedir. Yasa ile temin edilmek istenen maksada uygun idari, adli sürecin işlerliği, büyük ölçüde mahkemelerden verilme kararların gerekçeleri büyüteç altına alınarak anlaşılmaktadır. Gerekçe burada iki temel rol ve işlev üstlenmektedir. Bunlardan ilki, adli veya dava sürecinin adil yargılanma hakkına uygun olarak, etik bir zeminde ilerleyip ilerlemediğini, ikincisi ise sınırdışı edilme veya gözetim kararlarının genel ve özel nitelikteki usul hükümleriyle ne denli uyumlu olduğunun anlaşılmasına katkı sunmaktadır.

Çalışmamız özünde bu iki temel işlev ve role odaklanarak, sınır dışı edilme ve gözetim altına alınma kararlarına karşı idare mahkemesi nezdinde yapılan başvuruların, yasa ile temin edilmek istenen amaç ve bu amacı sağlayan güvencelere uygun olarak görülüp görülmediğini araştırmayı hedeflemektedir. Çalışma kapsamını sadece sınırdışı edilme ve gözetim kararlarının gerekçeleri ile sınırlayarak, yargılama sürecini ve kararların akıbetini bu nesne üzerinden belirlemekle sınırlamaktadır.

Diğer deyişle çalışma sınır dışı edilme ve gözetim kararlarına yönelik idari yargı başvurusu üzerine verilen hükümlere ait gerekçelerinin, gerekçe hakkını koruyan genel ve özel güvencelerle uyumlu mudur? sorusunun yanıtını aramaktadır.

Anılan soruya ikna edici yanıtlar bulmak uzun ve kapsamlı bir çalışma ve metodoloji gerektirmektedir. Amaç ve zamanın sınırlılığı, çalışmamızın objektif sınırını nicelik açısından sınırlamıştır. Özel hayatın gizliliğini koruma güdüsü, özel izinle erişilen ve sondajlama usulüyle seçilen 13 adet dava dosyası çalışma konusu olarak saptanmıştır. Dosyalarda özellikle, göç idaresinin verdiği sınırdışı edilme ve sınır dışı edilme kararının infazı amacıyla verilen gözetim kararı ile dayanakları ile mahkeme kararları çalışmanın büyüteç altına aldığı nesneler olmuştur.

Çalışma araştırma sonuçları, içerik ve şekil açısından yapılan değerlendirmelerin soyut koşulla uyumunu sağlayacak öncülü tedarik için, okuyucuya sistemin gerekçe kültürü ve gerekçe teminatı üzerine genel ve özel bilgiler paylaşmıştır. Bu bilgi kanunlar hiyerarşisinin gerekçe anlayışını aşağı yukarı verecek bir debide olmasına özen göstermiştir. YUKK ile ilişkisinden ötürü, özellikle AİHS’ in 3, 5, 6, 13, ve 16 maddelerinin gerekçe aklı, gramer ve pratiğine ihtiyaç ölçüsünde yer verilmiştir. Sınırların berisindeki teorik ve pratik gerekçe yaklaşımı da olabildiğince saptanarak, okuyucunun işlem ve kararların soyut gerekçe anlayışıyla karşılaştırmalarına, araştırmayı sınamalarına kolaylık sağlanmıştır.

Objeler iki açıdan tasnif edilerek incelemeye alınmıştır. İdari süreçte verilen karar ve gerekçeleri ayrı, yargılama üzerine verilen hükümlerin gerekçeleri ayrı olarak incelemeye alınarak gerekçe testine tabi tutulmuştur. Ayrıca bu iki süreçte verilen gerekçelerin birbirini teyit ve çürütme biçimlerine de olabildiğince zaman ayrılmış, ışık tutulmuştur. Çalışma kararları içerik açısından değil, şekil açısından da irdeleyerek, gerekçe hakkına aykırılığı veya uyumluluğu geniş bir perspektiften irdeleyerek, gerekçenin hükmün yaslandığı sıradan hukuki bir metin olmadığını izaha çalışmıştır.

II. Hukuk Sisteminde Gerekçe Hakkı:

1.Normlar Hiyerarşi ve Gerekçe Hakkı

6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK); koruma talebinin idari makamlarca reddedilmesi kararına karşı dava ikamesine imkan vermektedir. Ancak bu karar veya kanun kapsamındaki diğer taleplerin reddine dair kararlara karşı kanun yolunun etkin ve verimli olarak kullanılabilmesi, kararın makul, meşru ve doyurucu gerekçelere yaslanması zorunludur. Gerekçe: hukuki güvenlik, kazanılmış hak, belli bir usule tabi olmak veya öngörülebilir bir usule tabi olma gibi türevlerin görünüm biçimidir. Anayasa’ nın 36, 40, 141, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 6. ve İdari Yargılama Usul Yasası (İYUK) 23 maddesi gereğince, açılan davalar üzerine verilen hükümlerin gerekçeli olması zorunludur. Gerekçe, buradan bakıldığında uluslararası mevzuat ve sözleşmelere göre koruma talep eden bireye, talebinin neden benimsendiği veya reddedildiğinin öngörülmüş usullere göre değerlendirildiği, hukukun nasıl adalete dönüştüğünün kanuni temellere istinaden izah edilmesi demektir.

Argümantasyon hukuktaki rolü hayatidir. Mahkemeye davasını getiren avukat, davasını argümanlarla gerekçelendirmek, yargıcın hükmünü argümanlarla desteklemesi umulmaktadır.1 Kararın bireyi ikna edebilmesi, toplum ve kamuyu inandırabilmesi, kendisini kabul edilebilir temel ve argümanlar üzerine inşa etmesine bağlıdır. Hukuki görüşü olduğunu iddia eden ve bunun başkalarınca benimsenmesini isteyen herkes, gerekçelendirici argümana yaslanmakla yükümlüdür. Yükümlülük akla argümantasyonun yerine getirmesi gereken hukuki sağlamlık standartlarının ne olduğunu getirir.2

2.İdari İşlem, Karar Eylem ile ve Dayanağı Gerekçeler:

Gerekçe, bireye idari başvurusunun dikkate alınıp değerlendirildiğinin rasyonel ve metodolojik yöntem ve araçlarla izah edilmesidir. Evrensel ve özel hukuki rasyonalite ölçütlerinden3 özerk hiç bir karar meşru ve makul addedilemez. İdare hukukunda bir işlemin özellikle amaç ve konu bakımından sınanabilmesi, dayanılan gerekçelerin biliniyor olmasına bağlıdır. Gerekçeye yaslanılmaması yahut dayanılan gerekçelerin hukuki olmaması, bireyi ikna edecek debi ve nitelikte olmaması işlemi konu ve sebep açısından sınanma olanağını kısıtlar veya ortadan kaldırır.

Gerekçe herşeyden evvel tarafları ikna, toplum ve kamuyu inandırmakla ödevlidir. Kapalı adli ve idari mekanizmanın topluma açılabilmesi yani, idari ve adli karar vericileri denetime açmanın ve denetimi kamusal hale getirmenin diğer yolu, kararlar için düzgün gerekçe talep etmektir. Hükmün arkasındaki muhakeme, [akıl ve söylem] kamu incelemesine açılmadığı takdirde, kapalı ve demokratik olmayan bir sistemin karşıtı açık bir toplumun varlığından söz edilebilir.4 Gerekçe bu açıdan devlet ve uzantılarının demokratik denetimini gerçekleştirmede başvurulan eşsiz buluş, kamuyla toplumun ibralaşmasını sağlayan ikamesiz vasıtadır.

Yargıcın yansızlığı ile sorumluluğu arasındaki koordinasyonun kurulması ve sürdürülebilmesi, temellendirmenin başarısına bağlıdır. Hakimin sorumluluğu bu yüzden gittikçe kararların gerekçelendirilmesi sorumluluğu haline evrilmiştir. Hakimin sahip olduğu gücü kullanmasının temeli, sahip olduğu formel güç pozisyonu değil, kararlarının gerekçelendirilmesinden neşet eder. Bu anlamda gerekçe sunma zorunluluğu, özel olarak kararın kamusal denetiminin maksimize edilmesinden başkası değildir.5

3.AİHS ve AİHM kararlarında Gerekçe Hakkı:

a) AİHM, m. 6 ‘ nın Temellendirme Anlayışı:

6. maddenin, mahkeme boyutunu yorumlayan Strasbourg Mahkemesi, bir yargı kararının kabul edilebilmesi veya rasyonel addedilmesi için sahip olması gereken ölçüt ve ölçüleri içeren asgari bir standart inşa etmiştir. Bu standart, gerekçe sapmalarının geliştirdiği özelliklerle baş edebilmek için önerilen minimum yapıdır ve yapı, kendisini yargı kararlarıyla güncelleştirme potansiyeline sahiptir. Gerekçe hakkı, görünen yani süreç adaletinin, koruma altındaki hakları güvenceye almak ve sürdürülebilirliğini sağlamaya adanan haklar üstü veya spesifik bir koruma düzeneğidir. Sağladığı olanak ve kolaylıklarla Sözleşme tarafından güvenceye alınan tüm hakların teminat altında olup olmadıklarını sınamaya yarayan turnusoldur.

Mahkeme’ye göre; yargılama ve mahkeme her soruya ayrıntılı yanıt vermekle yükümlü olmasa da, gerekçeli karar vermekle mükelleftir.6 Ayrıntılı temellendirme keyfiyeti, davanın sonucunu temelden etkileyecek taleplerle sınırlıdır.7Kararların uygun ve yeterli gerekçelerle desteklenmesi konusundaki gereklilik, koruma altındaki hakka yönelik kalkışma ile sınırlıdır8 ve gerekçelendirmenin kalitesi açık keyfilik ve ciddi bir mantıksızlık söz konusu olduğunda ihtiyaca dönüşmektedir.

Bir kararda gerekçe olmaması H.V/Belçika davası ile tartışmaya açılmıştır. Gerekçe bir davanın öngörülebilir süreçler izlenerek, doğru olarak görüldüğüne delalet eder. Mahkeme takdir yetkisini öngörülen marj ve yasal zeminde kalarak kullandığını makul, meşru ve rasyonel sebeplere yaslanarak göstermekle ödevlidir.9 Kavramlara dayanarak verilen kararlar, açık yargılama hakkının çiğnendiğine dair savıyla birleştiğinde, davanın temellendirilme ihtiyacı doruğa çıkar.10 Mahkeme zorunlu gerekçelendirmenin, davanın koşullarına, özel olarak doğasına, başvurunun öznelliğine, ülkelerin örf ve adetine, kanun yapıları, meşruluk algıları, yargıların sunum ve tasarlanması ile uyuşmazlığın karmaşıklığına bağlı olduğunu11 ifade ederek, mutlak bir ölçüt ve ölçüden kaçınmaktadır. Argümanların yeterince açık olup olmadığını saptamak, Strasbourg Mahkemesi’nin işi olmaktan çıkarılmakla birlikte12 13daraltılmış görev tanımı, gerekçesizliği disipline ödevinin hepten ihmal edileceği anlamına gelmez.

Ancak gerekçe yükümlülüğünün olası bir kötü niyet, yetersizlik yahut ihmal aracılığıyla ihlal iddiasının14 gerçek ve doğruluğunun sınanabilmesi, optimum bir temellendirmeyi zorunlu kılar. Kanuni kavramlara yaslanarak15 davanın red edilmesi, somut yanıt hakkı veya somut olayın özelliklerini dışlayan genetiğinden ötürü yetersizlik yaratan bir temellendirme defosudur. Gerekçenin geçerli yasa temelinde16 yapılmasından kaçınılması, yarattığı adaletsizlik ölçüsünde temellendirme yükümlülüğünün azaltılması manasına gelir. Birden çok soruya verilen ayrıntılı veya makul yanıtların varlığı, gerekçelendirme ödevini ikame eder böyle bir durumda, yargıcın, temellendirme yükümlülüğü devreye giren makul sorulara verilen doyurucu yanıtlarla ikame edilir.17

Gerekçe: yargılamanın yürüyüşünü, olay saptamalarını, hukuksal tanıyı içeren, ikisi arasındaki bağlantıyı sağlayan, yargısal etkinliğin demokratik denetimini gerçekleştiren, herkese açık ve keyfiliği önleyen mekanizma18, olay ve hukuk sorununu çözmesi gereken mantıki ve hukuki bütünlüğe sahip yapıttır.19 Gerekçenin konumuz açısından en önemli işlevi, kanun yolu ve savunma hakkının etkin20 ve verimli olarak kullanılmasına21 yeteri katkıyı sunup sunmadığını belirlemektir. Kararda güvenlik açıklarını kapamak veya bu açıklarla etkin ve verimli şekilde mücadele edebilmek, sağlam gerekçe okumalarıyla olasıdır.22

b) AİHS, m.5 ve İdari ve Yargı Kararlarına Karşı Korunma:

Konu uluslararası koruma talebi olunca, özgürlüğü, malvarlığı ve hayatını güvenceye almak için sığınmaktan başka çaresi olmayan bireyin, vaki sığınma isteminin neden, niçin reddedildiği hayati olana dönüşmektedir. Sözleşme ve Protokolleri tarafından güvenceye alınan hak ve özgürlüklere ilişkin iddialar söz konusu olduğunda mahkeme, bu iddiaları özel önem ve dikkatle incelemesi23 temellendirme ödevinden kaynaklanır Yargıca olan güvenin temini, hakkaniyete uygun yargılamanın24 sürdürülebilirliği, temel tezler konusunda optimum bir temellendirmeyi zorunlu kılar. Başvuru sürecine uygunluk, redle karakterize olan işlemin hangi nedencelere dayalı olarak verildiği, işlemin yaslandığı nedenlerin gerçek ve doğruluğunun sınanabilmesi yasal ve doyurucu argümanlara dayanıp dayanmadığına bağlıdır. Buradan bakıldığında idari işlemlerin, kanun yolu veya savunma hakkının etkin ve verimli şekilde kullanılmasına imkan verip vermediğini belirlemek, idari kararların şekil ve içerik olarak usule uygunluğunu zorunlu kılar. Buradaki olası bir kırılmanın, kendisini idari işlemin iptali sürecinde bir çok açıdan göstereceği tartışmasızdır.

AİHS 5 maddesi mülteci hukuku açısından spesifik öneme sahip bir koruyucu düzenektir. Düzenlemeye göre herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. 5/1 deki istisnalar ayrık olmak koşuluyla yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. 5/1/f konumuz açısından önemlidir. Düzenleme; kişinin usulsüz bir şekilde ülkeye girmesinin önlenmesi veya hakkında sınır dışı etme veya geri verme işlemi yapılan bir kişinin sınır dışı edilmesi ya da geri verilmesi amacıyla, yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulmasına olanak vermektedir. Geri gönderme yasağı (Non-Refoulement) yargıca her zamankinden daha çok özenli ve duyarlı olmayı salık vermektedir. Yasaktan ödün vermek hukuka sadakati zorunlu kılar. 25 Sözleşme, 5/1/f deki yetkinin takdir marjı kapsamında ve kontrol edilebilirliğini sağlamak için belli ölçüt ve ölçüler üzerinden gerçekleşmesinden yanadır.

Özgürlüğü kısıtlama, sınırdışı veya gözlemin meşruluğunu sağlayacak olan yasallık ilkesine koşulsuz bağlılığıdır. Yasallıkla amaçlanan, uygulanacak koruma tedbirinin mutlaka ulusal ve uluslararası hukuka uygun olması ve keyfi olmamasını temin etmektir.26 Mahkeme keyfiliğin sınanması veya önlenmesini teminen; tutma işlemini belli ölçütler üzerinden yürütülmesinden yanadır. Buna göre, tutmanın iyi niyetli olması, kişinin izinsiz girişiyle sıkı bir ilişki içinde olması, tutma yeri ve koşullarının uygun tutulması ve izlenen amacın gerektirdiği makullüğü aşmayacak bir süre ile sınırlandırılması gerekir.27 Alıkonmanın anılan ölçütler üzerinden tahakkuk edip etmediğine ilişkin olumlu veya olumsuz kuşkuların aşılması, belirlenen standartlarla uyumlu bir temellendirmenin varlığını gerektirir. Temellendirme, özgürlüklerle çelişen aykırılık ve aşkınlıkların hukukun içine çekilmesi açısından hayatidir.

AİHS 5/2 maddesi, tutulma, yakalama yani özgürlüğünden yoksun bırakılanların asgari haklarını güvenceye alır. Bu yönüyle keyfi tutulmanın panzehridir. Düzenleme yakalama kavramına atf edilen özerk anlamla28, içine sınır dışı edilen ve geri verilecekleri kapsayacak şekilde öznel ve nesnel bir derinlik ve genişliğe ulaşır. Buna göre sınır dışı edilen veya geri verileceklerin alı konulma, sınır dışı edilme ve geri verilme nedenleri hakkında bilgilendirilme hakları vardır. Bilgilendirme, muhatabı kanun yoluna başvurmaya özendirecek, nitelik ve debide olmadıkça malumata dönüşemez. 5/2 bilgilendirmeyi, koruma düzeneğinin harekete geçmesi için lazım gelen temel hukuki ve maddi nedenler29 30olarak betimler.

Rasyonel bir bilgilendirme, itirazın ihtiyacını karşılayacak debi ve mahiyette olmak zorundadır. Kanun yolunun etkin ve verimliliğini sağlayacak optimum bilgilendirme nicel bir bilgilendirme değil, nitel olana tekabül eder ve bunu en iyi işlevsel olduğunu belirleyen somut olayın özelliklerini31 referans alan bilgilendirmedir. İtiraz aşamasına kadar bildirilmeyen bir gerekçe, makul olsa bile kanun yolunu hükümden düşüren ve savunmayı kısıtlayan ihmalinden ötürü ihlal nedenidir.

Derhal yargıç önüne çıkarılan birinin, kendisini etkin ve verimli olarak savunabilmesi, özgürlüğünü ve yaşamını tehdit eden idari işleme vaktinde ve umulduğu gibi karşı koyabilmesi, hukukun içine çekebilmesi, temellendirilmiş işlemle mümkündür. Yakalama veya tutulmanın makul sürede tutulma mecburiyeti, tutulmayı meşrulaştıran esnek yorumlarla32 sıkı mücadeleyi zorunlu kılar. Esneklik testinin başarısı, tutulmayı destekleyen ve temellendiren dayanak, sebep ve gerekçelerin varlığına bağlıdır. Salıverilmek için başvuru hakkının kullanılabilmesi veya kendiliğinden salıverilme koşullarının sınanması, optimum temellendirmeyle olasıdır. Yargıç önüne çıkarılma, tutulma sebebi ile hukukilik denetiminin sınırlarına dair kuşkuların aşılması, meşruluk makullük ve rasyonellik gerekçe üzerinden yapılan derin ve etraflı okumalar gerektirir.

Salıverilme taleplerinin reddi söz konusu olduğunda, redde gerekçe oluşturan olgular daha çok önem arz eder. Bu durumda gerekçeler salıverilme isteğine ilişkin başvurularda ileri sürülüp yalanmayan olgulara dayanarak 5. maddenin çiğnenip çiğnenmediğini saptamaya yarar.33 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bir çok kararında gerekçe-tutulma ilişkisinin meşru bir zeminde kalma koşullarını test etmiştir. Mahkeme, genel geçer gerekçelere dayalı34 tekrarlanan 35ve somut olayla bağını kesen temellendirmeye dayalı tutulma kararlarını ihlal olarak nitelemektedir.

İptal taleplerinin başarısı, idari kararlarla onları besleyen argümanların hukuka uygunluğuna bağlıdır. Gerekçe devletin özünde saklı güvencenin tezahür biçimi, idarenin öz denetimini sağlayan, işlemlere açıklık kazandıran ispat, ikna ve tatminden başka hukuksal yardım gibi işlevleri gerçekleştirmeye özgülenir. Hukuken kabul edilebilir olmayan gerekçe, işlemin iptali nedenidir. 36 İdari işlemlerde gerekçe yükümlülüğü, Avrupa Konseyi’nin 77/31 sayılı “Bireyin idari işlemlere Karşı Korunması” başlığını taşıyan kararında vücut bulan esaslı ve sınırlı beş ilkeden biridir.37 Ulusal Eylem Planı’ nın38 yayımından sonra gerekçenin pratikte görece ivme kazandığı belirtilmektedir. 39

Menfaati riske eden her karar, hukuki temel ve sebebe istinat etmek, isteyen vatandaşa talebi doğrultusunda gerekçe gereksinimini karşılamak ve makul olmayan kararlardan kaçınmak, iyi bir yönetimin üzerinde yükseldiği bir zemin olarak betimlenir. 40 Gerekçe idarede örtülü hukuk özleminin tezahür biçimidir.41 Gerekçe, YUKK’ nun 78/6 maddesinden kaynaklanan ödevdir ve verilen kararın gerekçeden yoksun olması şekil açısından hukuka aykırılık ve iptal nedeni olması olasıdır.42 43

Kendisini sağlıklı objektif bir taban üzerine inşa edemeyen ve bu tabanı idari karara evirmekte güçlük çeken bir işlem veya kararın yaratacağı ilk etki, bireyi, bu işleme hangi parametre üzerinden saldırılacağını ve test sürecine hangi malzeme ve argüman ve temellerle katılma hakkından yoksun bırakmasıdır. Gerekçe, buradan bakıldığında iptal veya red işleminin yazgısını belirleyen eşsiz argümandır.

c) AİHM m. 3, 13 ve 16 maddeleri ile Gerekçe Hakkı İlişkisi:

AİHS’ in 3 ve 13 maddeleriyle ilgili başvurularda AİHM, sınırdışı edilme ve kanun yolu ilişkisinin odağına gerekçeyi yerleştirerek, sınır dışı edilme nedenleri hakkında, bireyin bilgilendirilmemiş olmasını, idari yargı yolunun kullanılma ihtimalini ortadan kaldırmakla, AİHS 13 maddesinin ihlal sebebi olarak mimlemiştir. 44 Bu karar, uluslararası koruma sisteminin yerel altyapıdan yoksun olduğunu bir çok yönüyle ortaya koyması bakımından anlamlıdır.45

İdari yargı sürecinin güçlü beklentileri karşılayıp karşılamadığına ilişkin soruya, olumlu yanıt verebilmesi için, iptale konu işlemin hukuka uygunluğunun sınanmasına yarayacak optimum bir gerekçeye sahip olması gerekir. Gerekçe olmadan, idari bir işleme yönelen iptal istemini, umarlarla uyumlu şekilde test etmek mümkün değildir. İdari işlemi hukukla sınırlayan, taşan işlemi hukukun içine çeken veya işlemin taşmasını önleyen kararların, makul ve meşru gerekçelere sahip olmaklığı çalışmanın bir başka meselesidir.

Buradaki bir büzülmenin kararının gerekçesinde bir daralmaya yol açma potansiyeli, çalışmayı iki temel parametre üzerinde araştırma yapmaya icbar etmektedir. Çalışma bu bağlamda yek diğerinden özerk ancak, etki ve sonuçları açısından yazgı birliği yapan iki süreci gerekçe açısından büyüteç altına almayı tasarladı. Özellikle AİHS 5. madde uygulaması söz konusu olduğunda gözetim altında kalmanın temellendirilmesi irtifa kazanmaktadır. Gözetim kararının, sınır dışı edilmeden bağımsız bir gerekçelendirmeye ihtiyaç duyması gerekçenin, idari süreçlerin meşruiyeti açısından artan bir trende girdiğini gösterir.

Jenerik bir gerekçe tanımı ve kavramsallaştırmasının varlığı, yerel uygulama ve hukukun gerekçe üzerinden gelişen istismarları önlemesinden kaynaklanır. Bu eş zamanlı olarak asgari bir gerekçe zemin ve ölçütünün varlığına delalet eder. Göçmen ve sığınma rezervinin sömürülme potansiyeli bu alanın, birey, toplum ve kamunun denetimine açılmasını zorunlu kılar. Denetim ve saydamlık; kamuya açıklık, hükmün açık tefhimi ve gerekçe üçlüsü ile sağlanır. Şablon gerekçelerin, peçeleme ve kisve rol ve işlevi, okuyucuyu gerekçe koruma usulleri arasındaki yoğun ve yaygın ilişkiyi izlemeye icbar eder.

Gerekçe normlar hiyerarşisinin doruğundan tabanına değin her katta korumaya alınan adil yargılanma hakkının ima yoluyla elde edilen güvencesidir. Süreç adaletinin rasyonelliği gerekçe olmaksızın test edilmesi mümkün değildir. Öngörülebilir bir usule tabi olmaklık ilkesinin somut olayda uygulanabilirliği, yasallık ilkesinin gerçekliği, gözetim yetkisinin özgürlüğü riske edip etmediği, gözetimin gerçek ve doğru nedenlere dayalı olarak devam edip etmediği açısından hayatidir. Gerekçe tutarsızlığı ve aynılığı ihlal nedenidir. Gerekçe üzerinden tutulmanın test edilmesi önemlidir. İçtihatlar, gerekçe üzerinden denetime önem vermekte ve ciddi bir gerekçe denetimi, hukuk ve sözleşmelere aykırı tutulmalara geri adım attırmaktadır. İdari gözetim üzerinden sığınma hakkına yönelik saldırı gerekçe aracılığıyla püskürtülebilmektedir.

Olabilen en kısa sürede yargıya erişim hakkı 5. madde ile güvenceye alınır. En kısa sürede yargıya ulaşma ve sonuç alma hakkına riayet edilip edilmediğini sınamak, mahkemenin birey ve kamuyla paylaştığı gerekçelerin incelenmesiyle mümkün hale gelir. İhlal kararının oluşumunda bireye atfı kabil bir kusurun bulunup bulunmadığı, içtihatların üzerinde durduğu bir başka parametredir. Gerekçe bu bilginin usulüne göre servis edilmesi ve kullanılabilmesi bakımından yaşamsaldır. AİHS 13. madde, başvuru sahibine, prosedür sırasındaki gelişmeler, hak ve sorumlulukları hakkında, 16. madde başvurunun akıbetiyle ilgili anlayacağı dilde bilgilendirilmesini46 güvenceye almaktadır.

Gerekçe nedameti, caydırıcılığı sağlayan veya geri adım attıran bir temellendirmedir. Şablon gerekçenin, ihlalin peçelenmesi çabasının bir türevi olarak algılanması, gerekçesizlik motifleri ile mülteci hukuku arasındaki bağın sıkı edenler üzerinden sürdürülebilir şekilde inşa edilmesini zorunlu kılar.

Gözetimin neden devam ettiği konusu, geleneksel temellendirme motifi olan şablon gerekçelerle izah edilmektedir. Gerekçenin aynılaşması, ziyadesiyle benzeşmesi ibralaşma kültürünün gelişmemesi, kamu ve topluma hesap vermekten kaçma tecrübesine delalet eder. Sınır dışı işlemlerinin, yaratacağı geri dönülemez ve telafi edilemez etki ve sonuçlar, kabul edilebilir usuller izlenerek, gerekli araştırma ve inceleme yapılarak inşa edilmelerini gerektirir. Risk sözcüğünü dilinden düşürmeyen sınır dışı işlemlerinin, risk değerlendirmesinden yoksunluğu, gerekçe-risk ikilisinin hukuki belirliliği tehdit eden bir istismar kaynağına dönüşme potansiyeli olduğu görülmektedir.

Öngörülebilir bir usule tabi olmaklık, idari işlem ve onu yargılayan hükmün gerekçelendirilmesi ile mümkündür. Gerekçe öngörülebilir prosese sahip olma hakkının etkin bileşeni ve görünüm biçimidir. Takdir hakkı söz konusu olduğunda temellendirme, işlevsel olarak optimum ve maksimum seviyeye ulaşır.

Gözetim sürecinin neden uzadığının makul ve meşru doyurucu sebeplere yaslanması gerekir. İdari gözetimin süre ile sınırlandırılması, olası aşkınlıkların belirlenmesi gerekçe ile mümkün olabilmektedir. Sınır dışı beklentisinin makullüğü, beklentinin kalmaması veya makul olmaktan çıktığından söz edilebilmesi için ortada denetlenebilir ve herkesle paylaşılan bir kabul edilebilir gerekçeye gereksinim vardır. Sebeplerin tekdüze oluşu, ve nereye hangi nedenden ötürü sınır dışı edilmesi gerektiğine ilişkin malumat eksiği, gerekçesizlik kültürünün mülteci hukukuna ihraç edilen türevinden başkası değildir.

Kanun yolu ve savunma hakkının etkin kullanılabilmesi, mahkeme ve dolayısıyla adli ve idari otoritelerin kararlarının gerekçeli olmasıyla mümkün hale gelir. Tutulma ve özgürlükten edilmenin yargıya taşınması için öngörülebilir bir usul ve merciinin olmaması mahkumiyetin bir başka nedenidir.

d) İYUK’ un Gerekçe Paradigması:

İYUK 24 madde bir idare mahkemesi kararının öznel ve nesnel açıdan taşıması gereken asgari bilgiyi ve standardı açık ve yalın bir dille belirlemiştir. Form açısından, yasanın bir duraksama yaşadığından veya gerekçeli karar alma hakkına aykırı, bu ihtiyacı karşılamaktan yoksun olduğunu söylemek mümkün değildir. Yasama kararın teşhis ve tanınması için gerekli bilgiler ile diyalog ve diyalektiğin kimler arasında nasıl ve ne şekilde cereyan ettiğine ve kararın ikna ve inandırıcılığını sağlayan gerekçeler ile gerekçeli karara erişme ve savunma hakkı ile kanun yolunun etkin ve verimli şekilde kullanılması için gerekli olan optimum bilgiyi içermesi, gerekçe-form ilişkisi açısından doyurucu bir düzenlemedir.

III. Sınırdışı Edilme ve Gözetim ile Yargı Kararlarda Gerekçe :

1. Şekil Açısından Gerekçe Pratiği:

Rastgele seçilen kararlar üzerinde yapılan incelemede; tüm kararların mahkeme adı, esas ve karar numarası, taraf ve vekillerine ilişkin kimlik bilgileri ve teşhislerine erişimlerine olanak tanıyan malumat, iddia ve savunma özetleri, kararın “Türk Milleti Adına verildiğine” ilişkin deklare, iddia savunma ve dayanaklarını tartışan temellendirme bölümü, hüküm ve tali hak ve alacaklar, karara karşı kanun yolu, süresi ile hükmü inşa eden yargıçlar ve kararın alınma biçiminden oluştuğu görülmektedir.47 Karşı oy çoğunluğun kurduğu hükümden sonra kararın uzantısı olarak konuşlanmıştır. Kararların en sonunda, yargılama giderleri ile miktarını belirten yekün harcamayı gösteren bir bölüme yer verildiği belirlenmiştir.

2. İçerik Açısından Gerekçe Pratiği:

İçerik açısından da bir kararın hangi objektif ve sübjektif sınırlar içinde, hangi done, veri, dayanak ve temeller üzerinden tartışılarak inşa edildiğine olanak ve kolaylık tanındığını söylemek mümkündür. Konumuz açısından hayati olan husus, 24/1/e bendi ile açığa çıkarılmıştır. Buna göre, bir idari yargı kararı, birey, toplum ve kamunun kendisini denetlemesi için gerekli olan sebep ve gerekçelerim “Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve hüküm: tazminat davalarında hükmedilen tazminatın miktarı” tümcesi ile kararın bileşeni haline getirilmiştir. Gerekçe, buradan bakıldığında idari yargıcın işlemle, her açıdan ibralaşması ve kendisini bir çok cepheden denetlenebilir hale getirebilmesi için zorunludur.

İdare hukukunda gerekçe gelecekteki idari işlemlerin prototipinin belirlenmesi veya atideki ihlallerin enterne edilmesi, hukukun içine çekilmesi ve burada tutulması açısından önemlidir. İdari işlem; iptalle yetinmemekte, idarenin işlem üzerinden başlayan ve kötü giden ilişkisini, güven tazeleyerek yenilemektedir. İptalle çöken işlemle, hak ve ödevler bazında geçmişi etkisine alan bir sorumluluk doğmaktadır.48 Gerekçe peşinde olduğu ve iptalle özdeşleşen hukuksal gerçeğin taşıyıcısıdır ve bu sorumluluğun sınırlarını belirleme açısından ertelenemez misyondur.

Danıştay’ a göre idari yargı kararları, doğru, haklı yasal makul ve denetlenmeye olanak verecek denli temellendirilmesi gereğine vurgu yapar49 ve gerekçeyi kararı inşa eden vazgeçilmesi olanaksız kurucu öge olarak benimser.50 Gerekçeden yoksun hükümler yok hükmünde ve denetlenemez addedilir.51 Dahası nesnelliğin ölçülmesi ve hakkaniyete uygun yargılama beklentisini karşılamak ve hükmün demokratik denetimini sağlamaya özgülenen52 misyon olarak betimlenir. Davanın red edilmesi halinde, gerekçe ihtiyacının doruk yapması, idari yargıcı daha çok makul ve meşru gerekçelere yaslamaya zorlamaktadır. Özgürlüğü kısıtlanan ve sınır dışına çıkarılmakla tehdit edilen bireyin kanun yoluna başvurusu red işleminin gerekçe ihtiyacın pekiştirmektedir.

Kalma, gitme veya gönderilme arasındaki ince sınırın yazgısını tayin eden idari ve adli kararların gerekçeleridir. Gerekçe olmaksızın riskin debi ve niteliğini belirlemek ve somut olayda başvurucu yararına tahakkuk ettiğini saptamak olanaksızdır. Riskin gerçekleşme potansiyelini tartışmayan veya sürdürülebilirliğini teğet geçen bir argümanın gerekçe ödevini yerine getirdiğinden söz edilemez.

İdarenin sınır dışı edilme kararlarına yönelik kanun yoluna başvurularda, istemin red veya kabulü halinde, kararların dayandığı temellerin yerel ve sınır ötesi gerekçe anlayış ve standartlarıyla ne denli uyumlu olduğu, işlemin denetlenmesi ikna ve inandırıcı olması açısından önemlidir. İdare mahkemesi, vermiş olduğu bir kararında, sınır dışı edilme üzere gözetim altına alınan bireyin, kamu düzenine aykırı eylemde bulunduğunu belirlerken, eylem ile kamu düzeni arasında nasıl bir ilişki bulunduğunu ve bunun nasıl, ne şekilde ihlal edildiğini, kanun yoluna başvuru hakkını etkin ve verimli kılacak şekilde izahtan vareste tutulduğu görülmektedir.53 Yasa maddelerinin tekrarı ve bunlara gönderme yapılarak oluşturulan gerekçe, standartlarla çelişmektedir. İdare, sahte giriş damgası, kaçak yollardan ülkeye giriş suçu ile kamu düzeninin nasıl ve ne şekilde ihlal edildiğini meşru ve makul gerekçelerle izah etmek yerine kanuni kavramlara yaslamakla yetinmiştir. Yasal kavramların tekrarı, onları yinelemek veya gönderme yoluyla gerekçelendirme, temellendirme ile temin edilen amacı karşılamadığı tartışmasızdır. Böylelikle eylemin suç olması ile kamu düzenini tehdit kavramı özdeşleştirilerek, her suçun kamu düzenini tehdit eden eylem olarak benimsemiştir. Burada, fiil ile kamu düzeni arasındaki ilişkinin sebep sonuç ilişkisi içinde rasyonel bir zemine oturtulmaması, ölçüt ve ölçü aracılığıyla kabul edilebilir kılınmaması, karara yönelen kanun yolunun etkinliğini hükümden düşürmüştür. İdari işlemin, anılan ihmaliyle maksat, sebep açısından üzerine düşeni yeterince yerine getirdiğinden söz edilemez. Sebep ve amaç, idari işlemin kurucu unsurları olmaktan başka, idari işlemin hedefle uyumunun sınanması açısından zorunludur ve bu bileşenlerden yoksun bir karar idare hukuku açısından defoludur. Bireyin işlediği eylem ve karşılaştığı müeyyide arasındaki orantısızlık, ölçülülük ilkesini riske eden bir yaklaşımdır. İdare ve işlemini yargılayan mahkeme, ilkeler üzerindeki bu baskının kabul edilebilirliğini, gerekçe üzerinden sıkı bir denetime tabi tutmakla ödevlidir.

İşlemin 6458 sayılı Yasanın 54/1/(h), (d) bentlerindeki soyut koşulun, sınır dışı edilen kişi hakkında tahakkuk edip etmediğinin test edilmesine yeterince olanak verdiğinden söz etmek imkansızdır. 54/1/h bendi “Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler” in sınırdışı edilmelerine olanak sağlarken, bu sebeplerin tahakkukunu, 54/2 madde üzerinden yargıya havale etmektedir. Böylece yargısal bir karar olmadığı sürece, kamu düzeni-suç-sınırdışı ilişkisinin sübutunu ertelemektedir. Bu yetersizlik, sadece idari işleme karşı mahkemeye başvurma hakkını değil, denetimin derinleşmesini de sekteye uğratmıştır. Mahkemenin gerekçe üzerinden meydana gelen bu sekter tutumu, hukuka aykırılığı gideren bir çaba içinde olduğuna dair karar gerekçesinde bir ibareye rastlamak mümkün değildir. Mahkeme aksine, yasal maddeleri anımsatmakta, akabinde, eylemle kamu düzeni arasında soyut bir cümlelik ilişki kurmaktadır.

6458 S.K.’ nın 54/1/d bendi açısından yapılan incelemede idarenin kuşkulu addettiği ve adli mercilere intikal ettirdiğini ifade ettiği eylemi, idare mahkemesinin sabit bulması, yani ikrardan hareketle ceza muhakemesine intikal eden eylem üzerindeki şüphe aşılmadan, yargılamanın hükümden düşürülmesi54 aşkınlık-gerekçe-sınırdışı edilme ve tutulma ilişkisi55 açısından tartışılması gereken sapmadır. Oysa AİHS 5-6 maddesine ilişkin bir çok yorumda, idare tarafından gerçekleştirilen ihlallerin sürecin herhangi bir aşamasında giderilmesine olanak tanınmaktadır. Tecrübe gerekçe üzerinden meydana gelen bu yetersizliği aşma şansını kullanmaktan imtina ederek, gerekçesizliği derinleştirmiştir.

Buradan bakıldığında, temellendirmenin kaynaklı sendromun, yargılama sırasında veya işlemin yargı kararıyla denetlenmesi sırasında giderildiğinden söz edilemez. İYUK 24 maddesi, yargıca idari işleme yönelen iptal iradesini toplumu inandıracak, bireyi ikna edecek, kamunun yargıyı demokratik şekilde denetlemesine olanak sağlayacak şekilde gerekçelendirmesini emretmektedir. Gerekçelerin özgürlüğü56 ve yaşam hakkını hedefleyen kuşkuyu, yasanın umarlarıyla uyumlu şekilde aştığından söz etmek güçleşmektedir.

Karşı oy-gerekçe ödevi arasındaki ilişkinin somut olayı soyut koşul ile karşılaştıran ve tipikliği yakalama becerisi açısından kayda değer bir çaba içinde olduğu söylenebilir.57 Somut olay adaletinin tesisi için yerel normları tüketme gayreti dışında sınır dışı yasağını, Geçici Koruma Yönetmeliği’nin 3 ve 6. maddeleri üzerinden okuması, kamu düzeni- sınır dışı edilme yasağı arasındaki yarışa odaklanması, spesifik bu alandaki ihlallerle mücadele açısından anlamlıdır.

6458 S.K. nın 46/1/a maddesi uyarınca, çocukla etkin ve verimli kişisel ilişki tesisi ve aile birliğinin sağlanmasına yönelik başvuruları değerlendiren Mahkeme; ilgili düzenlemeleri sıraladıktan sonra, davacının, çocuğun evlilik içi ilişkiden neşet ettiğini ispat külfetini yerine getirmediğinden bahisle iptal istemini red etmiştir.58 Mahkeme çocuğun korunmasını gerektiren üstün yararın kanıtlanmadığı argümanına yaslanırken, dayanılan delillerle yarar arasındaki ilişkisizlik, kabul edilemezlik veya yarayışsızlığı yeterince tartışmaktan imtina etmiştir. Çocuk hakları rezervinin, çocuk ebeveyn ilişkisine atf ettiği değerin, çocuk-anne ilişkisinin anne şefkati ile sınırlanması, baba ile ilişkinin deliller üzerinden sığ bir alana hapsedilmesi, 46 maddenin aile ve çocuk yaklaşımını köklerinden koparan, jenerik anlamından uzaklaştıran bir temellendirme defosudur. Çocuk ebeveyn ilişkisini, salt anne üzerinden sınırlama ve okuma, sınır dışı prosesini hızlandıran ve insani ikamet iznini hiçleştiren bir yaklaşımı özendirmektedir.

Çocuk- ebeveyn ilişkisinin gereksinim duyduğu birlikteliği sağlama çabasının anne şefkatiyle karşılanması, şefkati minimize ve tek tarafla sınırlayan bu bakış açısının 6458 sayılı Yasa’ nın 46/1/a madde hükmünün dar yorumlamakla kalmamakta, yek diğerinden farklı öznel insani taleplerin, aynılaştırma ve benzeştirme kültürünün gölgesinde biçimlenen tekrar veya şablon gerekçelerle59 red edilmesi, uygulamanın gerekçe sapmalarıyla yaptığı işbirliğinden başkası değildir.

6458 S.K.’ nın 54 maddesi gereğince uluslararası koruma talebi reddedilen kişilerin, bu karara karşı kanun yolunu başvurmaları halinde, sınırdışı edilme hükmün kesinleşmesine kadar ertelenmektedir. Kişi İranlı olduğunu ve ailesinden şiddet gördüğünü ve zorla evlendirileceğinden bahisle, uluslararası koruma talebinde bulunduğunu, talebin reddedildiğini ancak bu karara karşı kanun yoluna başvurduğunu belirtmiştir. İdare, ilgilinin uluslararası koruma talebinin reddedildiğinden bahisle hakkında 54/1/i ve 57 maddenin tatbiki ile sınırdışı edilmek üzere geri gönderme merkezinde idari gözetime alınmasına karar vermiştir.60

İdari gözetim ve sınır dışı kararının matbu oluşu öznel gerekçe ihtiyacını karşılamaktan uzak form bir gerekçedir. Bu, geri çevirme yasağı konusundaki sorumluluk ile bağdaşmamaktadır.61 Mahkeme’nin kanun yolu süreci devam eden başvurucu hakkındaki sınır dışı işlemini iptal kararı62, gerekçe açısından doyurucu olmaktan başka pedagojik geriye doğru düzenleyici ve ilerideki işlemlerin formunu ve içeriğini belirleme açısından önemlidir. Bu kararla ayrışan karşı oy, bireyin Uluslararası Koruma Değerlendirme Komisyonu’na başvuru yaptığını, Komisyon kararını hükümden düşürmeye yönelik itirazın, sınırdışı ve gözetimi kararının tatbikine engel teşkil etmediği kanaatindedir. Karşı oy, çoğunluk gerekçeleriyle yarışan ve her daim bir başka olasılığın varlığını anımsatan ve formüle eden farklı görüştür. Hukuk sisteminin gelişmesi açısından hayati bir değer taşımaktadır. İdare mahkemesinin irdelenen kararında63, gerekçeler ve onu izleyen hüküm konusundaki farklı yaklaşımların, mülteci hukukunun gelişmesi ve kendisini aşması bakımından anlamlıdır.

Bir başka karar, bireyin, resmi belgede tahrifat, yalan beyanda bulunduğundan ötürü hakkında 54/d ve 57 maddeleri uygulanmıştır. İdari işlem, ilgilinin kamu düzenini ihlal etmek, kaçmak ve kaybolma riski bulunduğundan bahisle, sınır dışı edilmek üzere geri gönderme merkezine yerleştirilmesi kanaatindedir.64 Mahkeme bu işleme yönelen iptal talebini benimsemiştir.65 İptali istenen işlem, ceza hukuku doktrini açısından kuşkulu olan bir eylemi, yargının yerine geçerek ve yargılamadan aşmıştır. Üstelik, sınır dışı ve gözetim kararı, kaçma ve kaybolma riskine dayandırılmıştır. Ancak, yasal bu kavramların somut olay bazında nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiği izahtan vareste tutulmuştur. Oysa Saadi v. İtalya kararında azınlıkta kalan mahkeme üyeleri, maddenin birinci fıkrasının yorumu konusunda sığınma başvurusu sonuçlanmadan, başvurucunun, kaçmaya eğilimli olduğuna dair objektif olarak inanılacak gerekçeler olması halinde alıkoyma yetkisinin meşru hale geleceği ifade edilmektedir.66

İşlem bu yönüyle ikna ve inandırmaktan uzaklaşmakla yetinmemiş, sahici gerekçe inşa ödevinden de imtina etmiştir. Mahkeme, idari işlemin ceza yargıçlarından rol çalma67 girişimini fark ederek, gerekçenin, anılan sapmasını deşifre etmektedir. Dahası, suç teşkil eden eylem ile kamu düzeninin bozulması arasındaki ilişkinin somut verilere dayandırılmadığını özellikle altı çizilerek68, gerekçesizliği işlemin iptal sebebi saymıştır. İptali besleyen gerekçeler, idari işlemin gerekçe üzerinden test edilerek mahkum edilmesinden başkası değildir. Gerekçe, burada iki rolü birlikte üstlenmiştir. Bunlardan ilki, işlemin sebep ve gerekçe bakımından test edilmesi, ikincisi ise iptali eleştiren temellerle, yargının yargılama faaliyetini demokratik denetime açmasıdır.

Kararı gerekçe ve hukukun adalete dönüşmesi açısından cazip hale getiren diğer özellik, aile birliğini koruma69 güdüsünü öne çıkaran yanıdır. Eşleri birleştiren bu karar, aile birliğine ilişkin yerel kamusal eşiğin sınır, sebep ve kodlarını gerekçe aracılığıyla belirlemesi açısından dikkate değerdir. Değerlendirme resmi evlilik ile gayri resmi birleşmeler arasında bariz bir farkı gün yüzüne çıkararak, gayri resmi evlilikleri, çocuk için bir tolare edilebilir olmaktan çıkarmaktadır.70 Bu, temellendirmenin, öznellikten öte paradoksu, nesnel gerekçe üretmedeki tutarlılığın zayıflığına tekabül eder.

Kişi ailevi sorunları olduğunu, eşinin kendisini ve müşterek çocuklarına şiddet uyguladığı tehditte bulunduğunu dolayısıyla ırk, din, tabiyet belli gruba mensubiyet veya siyasi düşüncelerinden ötürü zulme uğradığını iddia etmektedir. Anılan gerekçelerle Uluslararası koruma başvurusu yapmıştır. Başvuru kriterlerle bağdaşmaz bulunarak red edilmiştir. Mahkeme,71 bu değerlendirmeyi havi işlemin iptali için yapılan başvuruyu 6854 SK 62, 75 maddeleri ile 29.08.1961 T. ve 359 tarihli kanunla uygun bulunan 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme ve Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1967 Protokolün 1 ve 33. maddesi bağlamında tartışmıştır.

Gerekçe hukuki rezervi tüketme ve kendisini soyut koşula yaslama bakımından makul beklentileri karşılamıştır. Mahkeme, uluslararası koruma talebinin benimsenebilmesi için, başvurucunun, soyut koşullara tekabül eden ve korumayı gerektiren vakıaların meşru ve makul argümanlarla ispat etme görevini yerine getirmediğinden ötürü iddiayı güvenilir bulmamıştır. Ancak, delillerin nelerden ibaret olduğu ve bu delillerin neden güvenilirlik testini aşamadığı veya yarayışsız ve kabul edilemez olduğu konusunu kuşkulu bırakmıştır. Bu gerekçe-diyalektik ve argüman arasındaki ilişkiyi tartılamayacak denli peçeleyerek, kuşkuları derinleştirmiştir. Burada meydana gelen yoksunluk ve belirsizlik, içine hükmün güvenirliği sorununu alacak denli yayılmıştır. Delillerin sayılmaması ve tartılmamasının en belirgin etkisi, yarattığı gerekçe sendromudur ve bu sendromdan en çok karar etkilenir.

İkinci husus, 75 madde aracılığıyla risk ve statü belirlemeye özgülenen mülakat formunun içerdiği bilgiler üzerindeki tartışmanın akıbetidir. Mahkeme, bu formu baz alarak, statü belirleme olgusunun kabul edilebilirliğini makul debide tartışmaya açsa da, form içeriğindeki hangi argümanların öznel ve nesnel koşulların tahakkukunu kanıtlamada rol aldığı konusunda suskun kalmaktadır. Soyut koşullar ile vakıanın hangi temas noktasında, hangi argümanlar üzerinden uyumsuzluk yaşadığı veya bağdaşmadığı meselesi, hayati olan uluslar arası koruma talebini hayal kırıklığına uğratmıştır. Belirli sebeplerden kaynaklı ve statü kazandıracak korkunun hangi parametreler üzerinden, nasıl, niçin standartlarla çeliştiği ve kabul edilemezliği meselesi, hükmün yazgısını belirlemiştir.72

Karar, görece başarılı soyut bir tartışma yapmakla birlikte, tipiklik inşasında inandırıcılık debisi giderek azalan bir trende girmiştir. Özellikle mülakat formunu, gerektiği kadar toplumla karar üzerinden tartışmaması, mülakat-yargılama- hüküm üçlüsü arasındaki ilişkiyi kamu, toplum ve bireyin perspektifinden kaçırmıştır. Sır veya gizlerin gerisinde bıraktığı ispat sendromunun hangi karşı dengeleyici usullerle73 aşıldığı konusu güvenlik ve samimiyet açığına neden olmuştur. Bu, koruma debisinin yüksekliği, risk iddiasının yoğunluğu söz konusu olduğunda kuşkuyla mücadelenin ivmesini hızlandırmakta gerekçe ihtiyacına zirve yaptırmaktadır. İhtiyacın yeterince karşılanmaması, kendisini yetersiz gerekçe şeklinde göstermiştir.

Koruma talebinin, meşhur ve maruf karışıklık, iç çatışma ve savaş ortamından etkilendiğinden, sınırlı öznel özelliklerinden ötürü, bireysel hayati riskler altında olduğundan söz etmemesi reddi pekiştirirken, mülakatın başarısı veya sözü buraya getirmemesi veya deşici olup olmadığı meselesi karanlıkta kalmıştır.

Üzerinde uyuşturucu taşıdığı iddiası ile gözaltına alınan ve hakkında sınırdışı ve gözlem altına alınma kararı bulunan kişinin, yazgısını belirleyen idari işlem aleyhine açtığı iptal davası mahkemece kabul74 edilmiştir. Burada da mahkeme, önceki örneklerinden esinlenerek, şüphelide yakalanan nesnenin taşınması yasak ve suç kabul edilen nitelikte olmasını iptal kararının odağına almıştır. Mahkeme, henüz ne olduğu usulüne göre belirlenmeyen bir nesneye dayalı eylemden hareketle75, koruma kalkanının kaldırılması ve bireyin sınır dışı riskiyle bir başına bırakan işlemin yasal ve meşruiyetini sorgulamıştır.

Mahkeme 54/d madde hükmünün uygulanmasındaki pratik hataları sergilemekten öte, korumayı haklı kılan vakalarla76, işlemi motive eden vakıalar arasındaki çetin bu sürtüşme ve yarışı, korumadan yana bir seçimle aşmıştır. Dahası kalmayı gerektiren vakıalar karine düzeyinde bir haleyle müdafaa edilmektedir. Burada suç olduğu sübuta ermeyen bir eylemin, çürütülemeye koruma kalkanını işlevsiz ve etkisiz bırakamayacağını mahkeme bir kez daha teyit etmektedir. Gerekçe, anılan deneyimde, ceza ve usul hukuku doktrinin verilerinin gelişi güzel, YUKK tarafından himaye edilen hukuki yarara saldırmasını önleyen bir işlev üstlenmiştir. Şüphenin, bu alanı örselemesine izin verilmemesi, doyurucu bir işe imza atıldığını gösterir.

Kendisini öncelleri gibi 1951 Tarihli sözleşme, 6458 SK ve Geçici Koruma Yönetmeliğine yaslayan Karar77, Suriye Arap Cumhuriyeti’nden sahte pasaportla giriş yapan başvurucunun, sınır dışı edilmek üzere gözetim altına alınmasına ilişkin idari işlemi iptal etmiştir. İptal gerekçeleri anılan mevzuatın başvurucuyu himaye eden usul ve esasa ilişkin hükümlerine ağırlıklı atıf yaparak, ilgili hakkında 6458 SK.’ nın 54/1/d maddesinin tatbikine dair işlemi iptal etmiştir. İptal gerekçeleri, daha ziyade Geçici Koruma Yönergesi’ nin 3, 6, 7 ve geçici 1/1 maddesinden güç alarak, kaynak ülkeden gelen bireysel taleplerin, geçici korumaya alınmasını öne çıkaran bir yaklaşımın güçlü izlerini barındırmaktadır. Karar, öznel talep ve talebin dayanakları üzerine kafa yormasa da sonuç itibarıyla, sahte pasaporta dayalı kaçak girişleri, somut olayın şahsında, kamu düzenini ciddi şekilde zorlayan bir potansiyel olmaktan çıkaran teleolojik bir deneyimdir. İdari işlem üzerinden umumiyetle yükseltilmeye ve tahkim edilmeye çalışılan kamu düzeni eşiğinin, somut olay referans alınarak, mevzuat üzerinden örselenmesi, makul seviyeye çekilmesi kararın öne çıkan bariz karakteridir.

Kararın özellikli diğer referansı ise, Anayasa Mahkemesi’ nin bireysel başvuru sonucunda verdiği 11.11.2015 T. ve 2014/13044 sayılı kararıdır.78 Anılan karar, bireysel başvurunun, koruma usulleriyle ilgili uygulamayı belli ölçüt ve ölçü üzerinden hukukun içinde tutma veya disipline etme açısından önemlidir. AY kararından bahsedilmesi, içtihat kültürüne sadık bir sistemde anlamlı olsa da, tecrübenin somut olayda uygulanabilirlik koşullarının tartışmadan vareste tutulması, içtihatlardan beslenen hukuk uygulamasının geleneksel zaafıdır. Gerekçe, teleolojik açıdan umulan bir kararı inşa etse de, somutlaştırma becerisindeki yetmezlikler, temellendirmenin deontolojik işlevini ziyadesiyle yerine getirmediğine delalet eder. Burada gözden kaçmaması gereken soyut koşulların ardışık şekilde sıralanmasından ziyade, norm-olgu ilişkisinin argümantasyon standartlarına uygun rasyonel bir temelde ele alınıp, kurulmasından kaçınılmasıdır. Anılan form, kendisini daha ziyade, kavramlara ve yasal terimlerle temellendirmesi, yetersiz gerekçelendirme formundan başkası değildir.

Anılan karar, idari gözetim altında tutulma kararına karşı etkili bir kanun yolundan yoksunluk ile sınırdışı edilme ve gözetim altına alınmanın, meşru ve hukukiliğinin asgari standardını belirleme ve standart ve rehberlerle çelişen pratiğin mahkum edilmesi açısından hayati bir tecrübedir. Mahkeme AY’ nin 19 maddesi tarafından güvenceye alınan hakları, olay bazında olgulara dayalı olarak uzun soluklu tartışmıştır. Bu tartışmanın konumuz açısından okuyucuyla paylaşılması gereken yönlerini tümüyle tartışmak, çalışmanın sınırlarını zorlamaktadır. Mahkeme; tutulma gerekçelerinin fiilen ve hukuken bildirilme imkansızlığına vurgu yapıp, bir ihlal sebebi görmese de (§142), tutulmanın hangi meşru nedenlere dayalı olarak sürdürüldüğüne ilişkin bir bilgilendirmenin yapılmamasını (§144) tolare edilmeyecek bir ihlal olarak damgalamıştır.(§ 145)

İdari gözetim işlemine karşı etkili bir başvuru yolundan yoksunluk, kararın üzerinde epey kafa yorduğu bir meseledir. Özellikle AİHS 5/4 fıkrasını baz alan Mahkeme, AİHM’ in jenerik tecrübeleri79 üzerinden, idari işlemin hukukun içine çekilmesine ilişkin, 6458 SK.’ dan neşet eden revizyon koşullarının işletilmemesini, özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali olarak telakki etmiştir. Öteki deyişle, Anayasa Mahkemesi, başvurucunun gözetim koşullarının değişen koşullara göre gözden geçirilmesinden imtina edilmesini anayasanın korumaya aldığı özgürlük ve güvenlik hakkıyla bağdaşmaz bulmuştur.

Bir başka deneyim ise kendisini kamu sağlığı- koruma talebi arasındaki çelişki üzerinden dile getirmektedir. İdare, kişinin yurda vizesiz giriş yapmaktan başka, hakkında bulaşıcı hastalıktan ötürü giriş tahdidi bulunduğunu, laboratuvar kayıtlarının anılan tahdidi teyit eder nitelikte bulunduğundan bahisle, 24.03.2016/2813 sayılı kararla80, 54/1/(h), (d), (ı) bentleri uyarınca sınır dışı edilmek üzere idari gözetim altına alındığı sabittir. Mahkeme uyuşmazlığa uygulanacak hukuku sıraladıktan sonra, başvurucunun iptal istemini, taşıdığı hastalığın kamu sağlığını tehdit eden niteliğinden ötürü reddetmiştir.81

Karar hastalığın potansiyel riskinin yüksekliğini referans alarak idari işlemi sebep ve gerekçeler üzerinden hukuki bulurken, iddianın, iade halinde kendisini bekleyen iç savaş riski ve ölüm tehlikesini tartışmaktan imtina etmiştir. 82 Bu iki değer arasındaki ölümcül rekabetin, salt kamu sağlığının öne çıkarılarak desteklenmesi, kesin bir kararın, risk altındaki talebin gerekçelerini hafife aldığına delalet eder. Dahası, hastalığı kanıtlayan belgenin, test edilmeye muhtaç olup olmadığı ile böyle bir hastalığın enterne edilerek kamu sağlığının risklere karşı korunması kararın ilgisini çekmekte akim kalmıştır.

Yargılanan nesne, idari işlemin sebepleri arasında yer almasa bile, mahkemede bunun dile getirilerek idari işlemin iptal gerekçelerinin güçlendirilmesine verilen tepki, gerekçede hak ettiği yeri almamıştır. Temel tez gerekçede temellendirilmediği için başvurucu, yaşam hakkına yönelen tehdidin neden meşru addedildiğini bilmekten mahrum bırakılmıştır. Rasyonellik iddiası destekten yoksundur. Gerekçe, bu açıdan yerel ve sınır ötesi kodların, üzerinde titrediği temel teze yanıt vermediği için kusurludur.

Hakkında genel güvenlik tahdidi bulunan birey, idare tarafından 6458 sayılı Yasa’ nın 54/1/ (e), (d) bentleri uyarınca kamu güvenliğini tehdit, kaçma ve kaybolma riskinden ötürü sınırdışı edilmek üzere geri gönderilme merkezine gönderilmiştir.83 İlgili kanun yolu aracılığıyla itiraz hakkını kullanmıştır. Mahkeme84, her ne kadar ilgilinin dini inançları nedeniyle zulüm göreceğinden bahisle sınır dışı edilmeyecek yabancı kategorisinde olduğunu iddia etmiş ise de; somut olayda 55/1/a sınır dışı edildiği takdirde ölüm cezası, işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunmadığı, somut delil sunmadığı dahası iade halinde ne gibi zulme maruz kalacağını somutlaştırmaktan imtina ettiğinden bahisle, iade yasağı koşullarının oluşmadığı kanaatine varmıştır.

Burada ispat külfetinin, zulmün türünü belirlemeye icbar edilmesi, hukuku zar atmaya zorlamaktadır. Atiyi bilmeye icbar eden bu tutum, adil yargılanma hakkının ispat boyutunu epey zorlamakla yetinmemiş, reddi destekleyen sanal gerekçeler üretmiştir. Hemen tüm red kararlarının yaşadığı akıbeti, bu karar da yaşamaktan kaçamamıştır. İspat külfetine yer değiştirtecek olgularla, karinelerin somut olayda tahakkuk olasılıkları hiç bir şekilde merak konusu olmamıştır. Oysa gerekçe 55/1/a maddesi söz konusu olduğunda daha çok çalışmak, kuşkularla daha çok ve etkin şekilde mücadele etmekle mükelleftir. Yaşam hakkının maruz kalacağı riskin, gerçekçi şekilde tartılmamış olması, inandırıcılık ve ikna edicilik debi ve niteliğinde kırılmaya neden olmuştur.

Kararın sınır ötesi referansa yaptığı gönderme, red kararını destekleyen ciddi bir argüman, iptal isteğini seraba dönüştüren daralı bir dayanaktır. Uygulanan hukuku takviye eden AİHM tecrübesinin85 somut olayla bağının ihtiyaç ölçüsünde kurulmaması veya bu konudaki suskunluk, gerekçe yetersizliğini derinleştiren sebeplerdendir.

Konumuz açısından ilginç bir başka uyuşmazlık ise kendisini 6458 sayılı Yasa’ nın 37/1 maddesinin tatbiki üzerinden karakterize etmektedir. İdare, yanlar arasındaki evliliğin başvurucunun ikamet izni almasını sağlamaya matuf muvazaalı evlilik olduğundan bahisle aile ikamet iznini iptal etmiştir. Evliliğin sanal olduğuna ilişkin tartışılmış ve temellendirilmiş argümana yaslanan bir tezin varlığından söz etmek mümkün değildir. Bu öteden beri süregelen, içselleştirilen bir idari işlem alışkanlığıdır.86

Başvurucu, iptal işleminin gerçekçi sebeplere dayanmadığından bahisle iptalini istemiştir. Mahkeme, devletin sanal evlilikler üzerindeki tasarruf yetkisini atıf yaptıktan sonra, tasarrufun sınırları ve meşruluğu için izlemesi gereken usul ve esasları belirlemiştir. İdari işlemin rasyonel olabilmesi için taşıması gereken özellikler üzerinden somut olayı tartışmıştır. Mahkeme, sanal evliliğin belirlenmesinde tayin edici olanın olgu tespitine ilişkin görüşme/mülakat tutanağı olduğunu saptamıştır. Buradan tahkikata oylum kazandıran yargı diyalektiği, idari işlemin meşru addedilmesi için yaslanması gereken bir tutanak veya mülakat zemininden yoksun olduğu kanaatine varmıştır. Mahkeme, savunmanın kendisini destekleyen, güvenilir ve gerçek ve doğruluğunu kanıtlayacak kabul edilebilir bir argüman sunamadığını ifade etmektedir. Savunmanın, idari işlemi tutarsız ve çelişkili mülakat zaptına yaslamasına rağmen, işlemin kaderini elinde tutan bu belgeyi sunmaktan kaçınması, savunmayı ispat sendromuna sokmuştur. Mahkeme bu koşullar altında işlemi motive eden, muvazaalı bir işlemden söz edilemeyeceğinden bahisle işlemin iptaline hükmetmiştir.87

Bu kararı büyüteç altına alınan diğerlerinden ayıran, hükmün yazgısını belirleyen görüşme tutanağının tutulmaması, tutulmasa bile ibraz edilememesinden başka, tutanağın ispata yaşattığı sendromun alternatif veya ikame eden argümanlarla aşılamamış olmasıdır. Görüşme tutanağını tutulma biçimi, kararın vakit ayırdığı ve bilhassa değindiği derdi olmuştur.88 Mahkeme bu davanın kaderine hükmeden 75 madde ile hükme bağlanan, etkin ve adil karar alabilmenin önceli görüşme tutanağın dikkate alınmak ve değerlendirmek üzere yazdığı müzekkere idarece karşılıksız bırakılmıştır. Mahkeme, dayanılan argümanların sunulmaması karşısında, gerçeğe erişim için özel bir çaba sarf etmiş, sonuç itibarıyla idare usulüne uygun kanıtlarla iptali istenen işlemi savunamadığından ötürü dava kabul edilmiştir.

Davacı insani ikamet izni bitmeden, yaptığı ikinci bir izin başvurusunda bulunmuştur. İkinci başvuru ile ilgili kabul edilebilirlik süreci dolmadan, hakkında G-87 ikamet ihlali kodu olduğundan bahisle, 54/(d), (g) bentleri gereğince, kamu güvenliğini tehdit etmesi, kaçma ve kaybolma riskine binaen sınır dışı edilmek üzere gözetim altına alınmıştır.89 Başvurucu karara karşı yaptığı başvuru sonucu, mahkeme, G-87 tahdit kodunun gerçek ve doğruluğunu sınamak için idareden tahdit ve dayanakları bilgiyi talep etmiştir. İdare, insani ikamet talebinin reddine dair herhangi bir argüman sunamadığı için, mahkeme, savunmayı tutarsız bularak işlemi iptal etmiştir.

Bu davanın temel tezi, işlemin dayanağı belgelerin onu tutanlarca sunulma ödevinden imtinanın karşılaşacağı hukuki akıbeti belirleme açısından önemlidir. Mahkeme, tahdit kaydının tek başına, 55/1/a gereği sınır dışı edilme yasağı kapsamındaki başvurucunun, sınır dışı edilmesine kifayet etmemesi gerektiği kanaatindedir. Tahdit kaydı soyut söylem dışında herhangi bir argümana yaslanmamıştır. Bu mahkeme tarafından eleştiriden muaf tutularak, idari işlemin destek ve gerekçesizlikten mahrumiyeti örtülü desteklerle kutsanmıştır. 9055/1/a ile G-87 tahdit kaydı üzerinden gelişen ölümcül rekabeti, mahkeme sınır dışı edilme yasağından yana kullanarak, şablon, tutarsız, dayanaksız işlem yahut sıradan bahanelerle, kişilerin işkence ve idam riskiyle karşı karşıya bırakılmasını önlemiştir.91 Tahdit kayıtlarının istismarı, temelsizlik üzerinden kurumsallaşmıştır.92Gerekçe bu davada, savunmayı ispata zorlamakla kalmamış, davacıya verdiği ispat olanağıyla argümanların eşit bir iklimde, hükmü çelişerek doyurmalarına fırsat vermiştir. Dahası, sınırdışı işlemlerini, bireyin hayatı, onuru sözkonusu olduğunda daha özenli olmaya93 zorlamıştır.

Sonuç:

1. Kamu düzeni ve hizmeti ile kamu sağlığı gibi kavramlara dayalı sınır dışı ve gözlem altına alınma kararlarının, temellendirme zaaflarının belirlilik ilkesini tehdit etmede ciddi boyutlara ulaştığını söylemek mümkündür.

2. İdarenin takdir yetkisinin yer, zaman, kişi, konu bakımından yeterince gerekçe üzerinden kontrol edildiğini söylemek mümkün değildir. Gerekçe, sınır dışı kararı, gözetim süresi gibi tüm işlemlerin birey, toplum ve kamuyla ibralaşması için, olağan bir çaba içinde olmaması, iptal nedenlerinin motivasyonu olmuştur.

3. Kodlara dayalı tahditlerden neşet eden, sınırdışı ve gözetim altına alma kararlarının temellendirilmesindeki yetersizlik ve başarısızlıklar, işlemin iptal nedeni olmayı sürdürmektedir. Buradan bakıldığında şablon idari işlem veya tahditlerin sahici sebep ve temelden yoksunlukları, kurum ve kavramların sömürülmesini kolaylaştırmaktadır.

4. İdari işleme kaynaklık eden gerekçelerin mevzuatla uyumlu olmadığı gibi, şablon kavram, terim kod ve cümleler üzerinden işlemin tümüne yayıldığı, aynılaştırma ve benzeştirilen idari işlemin, gerekçe ve sebep üzerinden vakıayla empatisini tamamen koparmıştır. Bu haliyle sınırdışı edilme işlem ve kararlarının gerekçeli karar alma hakkıyla uyumluluğundan söz edilemez.

5. İdari işlemler aleyhine açılan iptal davaları, kabul veya red edilse bile, bireyin gerekçe ihtiyacının karşılandığı veya mahkeme kararlarının, kendilerini temellendirmek için yeterli bir çaba içinde olduğunu söylemek mümkün değildir. Red kararlarının gerekçeye olan ihtiyacının idari işlem ve onu teyit eden mahkeme kararları tarafından yeterince anlaşılmadığı gözlemlenmektedir.

6.Dil-gerekçe, kanıt-gerekçe, tutanak-gerekçe, kod-gerekçe gibi spesifik alanlar gerekçe yetmezliği veya gerekçe defolarının kol gezdiği atiyi uğraştıracak riskli alanlara dönüşmesi, karar gerekçe ilişkisini zaman kaybetmeden çok yönlü işbirliği geliştirmeye zorlamaktadır.

7. Aynı sebeplere dayalı idari işlemlere verilen tepkilerin farklılığı, yek diğerini çürüten hüküm ve gerekçeleri palazlanmakla yetinmemekte, hukuki güvenlik-gerekçe ilişkisi beklenen uyumun ötesinde bir yaşama zorlanmaktadır.

8. Çocuk ebeveyn ilişkisi, aile birliğinin korunması gibi spesifik alanlarda gerekçenin araştırma ve incelemeden umarları karşılayacak destek alamaması, aileye verilen anlamın dar tutulması, gerekçenin trajedi ve dramlarla mücadelede akim kalan bir çizgide sebat ettiğine delalet eder.

9. Kararın form açısından yasayla uyumu, gerekçenin şekli defolardan neşet eden herhangi bir riskle karşı karşıya olmadığını göstermektedir.

10. Hem şekil hem de içeri itibarıyla sınırdışı etme ve sınırdışı edilmek üzere gözetim altına alınma kararlarının, çalışma ile mahdut olarak, sınır ötesi hukuki metinler ve yerel mevzuat ile güvenceye alınan gerekçe hakkını, dolayısıyla genel ve özel yararlarını karşıladığını söylemek mümkün değildir.

Kaynakça:

a) Kitaplar:

1.Evilene T.Feteris, Hukuki Argümantasyonun Temelleri, Yargı kararlarını Gerekçelendirme Teorileri Üzerine Bir Araştırma, Türkçesi Ertuğrul Uzun, Paradigma, İstanbul 2010, s.1-2

2. Naula Mole/Catharina Harby, Adil Yargılanma Hakkı, Ankara 2003,s. 43

3.Osman Doğru/Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Şen Matbaa, Ankara 2012

4.Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013

5.Sami Selçuk, Özlenen Hukuk, Yaşanan Hukuk; Yeni Türkiye Yayınları, Ankara 2001

6.Abdullah Çelik, Adil Yargılanma Hakkı Rehberi, Kalkan Matbaacılık, Ankara 2014

7.Nazlı Töre, Uluslararası Göç Hukuku, Turhan, Ankara, 2016

8.Ulaş Karan, “Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı”, Editör Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013

9.Gözübüyük/Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara 2003

10.Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Şen Matbaa, Ankara 2007

11.Müslüm Akıncı; İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan, Ankara 2008

12.Neva Övünç Öztürk, Mültecinin Hukuki Statüsünün Belirlenmesi, Seçkin, Ankara 2015

13.Nuray Ekşi, Mültecilere ve Sığınmacılara ilişkin Mevzuat, Beta, İstanbul, s.2010

14.Hilmi Şeker, Esbabı Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe, Beta, İstanbul 2010

15.Bülent Çiçekli, Yabancılar ve Mülteci Hukuku, Seçkin, Ankara, 6. Baskı, 2016

16.Tülay Yıldırım, Avrupa Birliği Mülteci Hukuku, Yetkin, Ankara, 201

17.Mürvet Ece Büyükçalık, Mülteci Hukuku’ nun Gelişimi ve Türkiye’ de Mültecilerin Sosyal Hakları, XII Levha, İstanbul, 2015

18.Sibel Yılmaz, Geçici Koruma Rejimi, Seçkin, Ankara 2016

19.Gökhan Taneri, Mülteci ve Sığınmacıların Geri Gönderilmesi İlkesi, Bilge, Ankara, 2012

20.Karen Reid, Adil Yargılanmanın Güvenceleri, Skala, İstanbul 2000

b) Makaleler:

1.Lami Bertan Tokuzlu, “Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’ nun Yasal belirlilik İlkesi Doğrultusunda Türk Uygulamasına Katkısı Üzerine Bir Değerlendirmehttp://dergipark.ulakbim.gov.tr/mdergi/article/view/5000194735/5000169157 Erişim, 02.12.201

2.Hilmi Şeker, “Strasbourg Yargı Kararlarında, Doğru, Haklı, Yasal ve Makul Gerekçe Biçimleri”, HFSA10, İBY, İstanbul, 2004

3.Bahtiyar Akyılmaz, “İyi Yönetim ve Avrupa İyi Yönetim Yasası

c) AİHM İçtihatları:

1.Suominen/Finlandiya

2.H.V/Belçika

3.25852/94/Avusturya

4.Van De Hurk Lenoble/Fransa

5.Garcia Ruiz/İspanya

6.Ruiz Torija v. /İspanya

7.Georgiadis/Yunanistan,

8.De Moor v./Belçika

9. Taxquet/Belçika

10.Hirvisaari/Finlandiya

11.Wagner ve J.M.W.L./Lüksemburg

12.Bozano v.Fransa

13.Saadi/İtalya

14.Doorsoon/Hollanda

15.Fox, Champell ve Hartley

16.Van der Leer v./Hollanda

17.Labita/İtalya

18.I.A./Fransa

19.Abdolkhani ve Karımnıa/Türkiye

20.Hiro Balani/İspanya

21.Erdem/Almanya

22.Perez/Fransa

23.H. v./Belgium

24.H.A.L. v. Finland

25.Neumeister/Avusturya

26.Brogan ve Diğerleri/İngiltere

27.Fox, Champell ve Hartley / B.K.

28..Shamayev ve Diğerleri–Gürcistan ve Rusya

d) Anayasa Mahkemesi Kararları:

1.B.No. 2013/1213, 4/12/2013

2.B.No. 2012/1034, 20/3/2014

3.11/11/2015 T., B.No: 2014/13044 http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/Kararlar/kbb.html (erişim, 01.12.2016)

4.Firas Aslan ve Hebat Aslan, B.No: 2012/1158, 21/11/2013

e) Danıştay ve İdare Mahkemesi Kararları:

1.D.13.D.28.05.2008 T. 2007/2822 E.2008/4487 K

2.D.9.D.17.11.1986 T. 1985/434 E.1986/3007 K

3.D.3.D. 19.12.2002 T. 2001/3496 E., 2002/4361 K.

4.D.3.D.13.01.2005 T. 2002/1760 E.2005/20 K.

5.İstanbul, 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

6.İstanbul, 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/698 E., 2016/1708 K.;

7.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/305 E., 2016/1705 K.

8.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/731 E., 2016/1579 K

9.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/744 E., 2016/1744 K.

10.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/418 E., 2016/1693 K.

11.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/360 E., 2016/1728 K.

12.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

13.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/738 E., 2016/1695 K.

14.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 19.07.2016 T. 2016/877 E., 2016/1617 K.

15.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

16.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/754 E., 2016/1587 K.

17.İstanbul, 1.İ.M., 2016/3026-1699 K.

F) Belgeler:

1.İstanbul Valiliği, İstanbul Göç İdaresi Müdürlüğü, 01.03.2016 T. 17312 S.K.

2.İstanbul İl Göç İdaresi’ nin 23.01.2016 T. ve 647 K.

3.İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 15.03.2016 T., 21791 K

4.İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 05.02.2016 T., 10096 K.

5.İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 24.03.2016 T., 2813 sayılı K.

1Evilene T.Feteris, Hukuki Argümantasyonun Temelleri, Yargı kararlarını Gerekçelendirme Teorileri Üzerine Bir Araştırma, Türkçesi Ertuğrul Uzun, Paradigma, İstanbul 2010, s.1-2

2Yargıcın davanın olgularına ve hukuk kurallarına değinmesi yeterli midir, yoksa bu hukuk kurallarının somut olaya niçin uygulanabilir olduğunu açıklaması da gerekir mi? Bir hukuk kuralının yorumu, kabul edilebilir bir şekilde nasıl gerekçelendirilebilir? Hukuki gerekçelendirme konteksinde, hukuk kuralları, hukuk ilkeleri ile genel ahlaki norm ve değerler arasındaki ilişki nedir? Ve diğer hukuki görüşlerin gerekçelendirilmesiyle karşılaştırıldığında, yargıcın kararı için özel normlar var mıdır? Feteris, 2010, s.3

3Feteris, 2010, s.4

4Aarrinio 1986; xv-xvi; Uzun, 2016, s.18

5Aarrinio 1986; xv-xvi; Uzun, 2016, s.17

6Reid, 2000,s.135

7Hiro Balani/İspanya; Naula Mole/Catharina Harby, Adil Yargılanma Hakkı, Ankara 2003,s. 43

8Reid, 2000,s.136

9Suominen/Finlandiya,§36

10H.V/Belçika; Reid, 2000, s.137

1125852/94/Avusturya; Reid, 2000, s.137-140

12Van De Hurk; Reid, 2000, s.138; Lenoble/Fransa, §Perez/Fransa,§81

13Garcia Ruiz/İspanya; Osman Doğru/Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Şen Matbaa, Ankara 2012, s.847-849

14Ruiz Torija v. /İspanya; Reid, 2000, s.139; Bir dava tarafının görüşünün yargılamanın neticesi açısından belirleyici olduğu durumlarda kesin ve açık bir yanıt verilmesi gereklidir.Hiro Balani / İspanya,§27

15Georgiadis/Yunanistan; Reid, 2000, s.140; Dava ayrıntılı gerekçe verilmeden, sadece ilgili iç hukuk maddesine gönderme yapılarak karara bağlanıyorsa, özellikle de bu maddenin içeriği yeterince belirgin değilse, hakkaniyete uygun yargılama açısından ihlal oluşacaktır. H. v. Belgium/,§53; H.A.L. v. Finland,§50-51; Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013, s.252

16De Moor v./Belçika; Reid, 2000, s.140

17Başvuru No. 25852/94; Mole/Harby, 2003,s.43

18Fernando de la Rua, El recurso de…Sami Selçuk, Özlenen Hukuk, Yaşanan Hukuk; Yeni Türkiye Yayınları, Ankara 2001, s.76

1920.12.1989, 5.4.1994, 4.2.1994, Selçuk, 2002, s.177

20B.No. 2012/1034, 20/3/2014,§ 33 ve 34;Abdullah Çelik, Adil Yargılanma Hakkı Rehberi, Kalkan Matbaacılık, Ankara 2014,s.131

21İleri sürülen nedenler, taraflarca mevcut temyiz hakkını etkili bir biçimde kullanma olanağı verecek şekilde olmalıdır. Hirvisaari/Finlandiya,§ 30 son cümle

22İşte Yargıtay, olaylarla ilgili kanıt değerlendirmelerine ilişkin sorunların, statik/dinamik doğa, mantık ve gözlemlerle edinilen ve istisnası hemen hemen olmayan kesin deneyim ve hukuk kurallarına, bilimsel verilere uygun biçimde ele alınıp alınmadıklarını, boşluk çelişki, belirsizlik, kapalılık olup olmadığını gerekçe denetimini yaparak irdeleyecek, hukuksal denetim gerekçelerde disiplin sağlama görevini bu yolla yerine getirecektir. Selçuk, 2002, s.177

23Wagner ve J.M.W.L./Lüksemburg,§96

24B.No. 2013/1213, 4/12/2013,§ 54;Çelik, 2014, s.131

25Nazlı Töre, Uluslararası Göç Hukuku, Turhan, Ankara, 2016, s.237

26Bozano v.Fransa,§54; Ulaş Karan, “Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı”, Editör Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013, s.197

27Saadi,§129; Doğru/Nalbant, 2012, s.393

28Van der Leer, § 27; Doğru/Nalbant, 2012,s.393

29Fox, Champell ve Hartley(Esas hk),§ 40; Doğru/Nalbant, 2012,s.393

30AİHM, AİHS’in 5/2 maddesinin, yakalanan her kişinin özgürlükten yoksun bırakılma nedenini bilmesi gerektiğine ilişkin temel bir güvence içerdiğini yinelemiştir. Bu hüküm 5. madde tarafından sunulan korumanın ayrılmaz bir parçasıdır: AİHS’in 5/2 maddesi gereğince, yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama sade ve teknik olmayan bir dille bildirilir ki, bu suretle sözkonusu kişi, AİHS’in 5/4 maddesi uyarınca uygun görmesi halinde, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında mahkemeye başvurabilir. İletilen bilginin içeriğinin ve çabukluğunun yeterliliği her davanın özel koşullarına göre değerlendirilmelidir. AİHM, somut davada başvuranları 2. paragrafın yararlarından mahrum bırakmanın gerekli olmadığını; zira 4. paragrafın yakalanarak özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiler ile tutuklanarak özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiler arasında ayrım yapmadığını kaydetmiştir (bkz, Shamayev ve Diğerleri–Gürcistan ve Rusya, no. 36378/02).AİHM, Hükümet’ten başvuranlara tutuklanma nedenlerinin bildirilip bildirilmediğine ilişkin görüş belirtmesi ve görüşünü destekleyecek ilgili belgeleri sunması yönünde açıkça talepte bulunduğunu kaydetmiştir. Ancak, Hükümet bunu gerçekleştirmemiştir. Hükümet’ten gelen bir yanıt olmaması ve başvuranlara devam eden tutukluluklarının nedenleri konusunda bilgi verildiğine ilişkin bir belgenin dava dosyasında mevcut olmaması nedeniyle, AİHM, başvuranların 23 Haziran 2008 tarihi itibariyle olan tutukluluklarının nedenlerinin, ulusal makamlar tarafından başvuranlara bildirilmediği sonucuna varmıştır. Abdolkhani ve Karımnıa /Türkiye, Başvuru No: 30471/08, 22 Eylül 2009; http://www.aihmiz.org.tr/?q=tr/content/karimnia-karari Erişim 02.12.2016

31Fox, Champell ve Hartley(Esas hk),§ 40; Doğru/Nalbant, 2012,s.393

32Brogan ve Diğerleri,§ 62; Doğru/Nalbant, 2012, s.395

33Neumeister/Avusturya, §4; Gözübüyük/Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara 2003, s.238-239

34Labita/İtalya;§162-164;Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Şen Matbaa, Ankara 2007,s.170

35I.A./Fransa,§108; Erdem/Almanya,§ 43; Dutertre, 2007,s.170

36Akyılmaz, 2004/a, “idari İşlemlerde Gerekçe Yükümlülüğü”; Müslüm Akıncı; İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan, Ankara 2008, s.261-262

37Neva Övünç Öztürk, Mültecinin Hukuki Statüsünün Belirlenmesi, Seçkin, Ankara 2015, s.494-495

38Sınır dışı kararının hangi gerekçelerle verilebileceğinin mevzuatta belirtilmeli, idari bir tasarruf olan sınırdışı işlemlerinin temyize tabi tutulması sağlanmalı.. İltica ve Göç Alanındaki Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Eylem Planı 4.10; Nuray Ekşi, Mültecilere ve Sığınmacılara ilişkin Mevzuat, Beta, İstanbul, s.2010,s.164

39Kaya, C; Öztürk, Mültecinin, s.495

40Bahtiyar Akyılmaz, “İyi Yönetim ve Avrupa İyi Yönetim Yasası”, s.11

41Latournerıe(R),AGE.,S.106; Yayla, 346; Hilmi Şeker, Esbabı Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe, Beta, İstanbul 2010, s.578

42Öztürk, Mültecinin, s.495

43Olumsuz kararın tebliğinde kararın maddi gerekçeleri ile hukuki dayanakları da belirtilir. Bülent Çiçekli, Yabancılar ve Mülteci Hukuku, Seçkin, Ankara, 6. Baskı, 2016, s.339

44“Bir hukuk yolunun AİHS’in 13. maddesi gereklerini yerine getirmesi için hem kanuni olarak hem de uygulamada etkili olması zorunludur. Somut davada ulusal makamlar, başvuranların geçici sığınma taleplerini değerlendirmeyerek, sözkonusu taleplerin değerlendirilmeme nedenlerini kendilerine tebliğ etmeyerek ve Hasköy Emniyet Müdürlüğü’nde adli yardım almalarına izin vermeyerek, başvuranların, AİHS’in 3. maddesi kapsamındaki iddialarını 1994 yönetmeliği ve 57 sayılı genelgede öngörülen geçici sığınma prosedürü çerçevesinde dile getirmelerini engellemiştir. Ayrıca haklarında alınmış olan Irak ya da İran’a sınırdışı etme kararları kendilerine tebliğ edilmediğinden, başvuranlar sözkonusu kararların iptali için idari ya da adli mercilere başvuramamıştır. Türkiye’den muhtemel sınırdışı edilmelerinin nedenleri de kendilerine tebliğ edilmemiştir. Her halükârda, idare mahkemesinin ayrıca bir yürütmeyi durdurma kararı vermemesi halinde, sınırdışı etme kararlarının iptali için yapılan başvuruların işlemi durdurucu etkisi bulunmaması nedeniyle, Türkiye’deki sınırdışı etme davalarındaki yargı denetimi etkili bir hukuk yolu olarak görülemez. Yukarıda belirtilenler ışığında AİHM, somut dava koşullarında başvuranların, İran ya da Irak’a sınırdışı edilmelerinin AİHS’in 3. maddesine aykırı sonuçlar doğuracağı yönündeki iddialarının yetkililerce hiç incelenmemiş olması nedeniyle, sözkonusu maddeye dayalı şikâyetleri ile ilgili olarak başvuranlara etkili ve erişilebilir bir hukuk yolu tanınmadığına karar vermiştir. Bu nedenle AİHS’in 13. maddesi ihlal edilmiştir.” Abdolkhani ve Karımnıa /Türkiye, Başvuru No: 30471/08, 22 Eylül 2009

45Lami Bertan Tokuzlu, “Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’ nun Yasal belirlilik İlkesi Doğrultusunda Türk Uygulamasına Katkısı Üzerine Bir Değerlendirmehttp://dergipark.ulakbim.gov.tr/mdergi/article/view/5000194735/5000169157 Erişim, 02.12.2016

46Tülay Yıldırım, Avrupa Birliği Mülteci Hukuku, Yetkin, Ankara, 201,s.64

47İstanbul, 1.İdare Mahkemesi, 13.07. 2016 T., 2016/731 E., 2016/1570 K.; 21.09.2016 T., 2016/744 E., 2016/1744 K.; 21.09. 2016 T., 2016/360 E., 2016/1728 K.; 09.09. 2016 T., 2016/418 E., 2016/1693 K; 09.09. 2016 T., 2016/504 E., 2016/1697 K.; 09.09. 2016 T., 2016/738 E., 2016/1695 K.

48Oberdroff, s.297; Yaşar,116; Şeker, 2010, s.598

49D.13.D.28.05.2008 T. 2007/2822 E.2008/4487 K.; Şeker, 2010, s.581

50D.9.D.17.11.1986 T. 1985/434 E.1986/3007 K.; Şeker, 2010, s.591

51D.13.D.28.05.2008 T. 2007/2822 E.2008/4487 K.; Şeker, 2010, s.581

52D.3.D. 19.12.2002 T. 200173496 E., 2002/4361 K.;D.3.D.13.01.2005 T. 2002/1760 E.2005/20 K.; Şeker, 2010, s.592

53“ …105 numaralı giriş damgasının sahte olabileceğinden kuvvetle şüphelenildiği ve hakkında resmi belgede sahtecilik suç şüphesiyle ilgili adli işlem yapılıp ülkemizden illegal çıkış teşebbüsü ettiği anlaşılmıştır. Ayrıca göç-net giriş-çıkış sorgulamasında 15.01.2016 tarihli çıkış kaydından sonra herhangi bir giriş kaydına rastlanmadığından illegal giriş yaptığı tespit edilmiştir. 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununa göre yapılan değerlendirme sonucunda 54. Maddenin birinci fıkrasının (d,h) gereği sınır dışı edilmesini, 57. Maddenin ikinci fıkrası gereği, Türkiye’ye giriş ve Türkiye’ den çıkış kurallarını ihlal ettiği kamu düzenini tehdit ettiği, kaçma kaybolma riski bulunduğundan dolayı sınır dışı etmek üzere (1) ay süreyle idari gözetim altına alınmasını ve 48 saat içinde Geri Gönderme Merkezine yerleştirilmesini…”İstanbul Valiliği, İstanbul Göç İdaresi Müdürlüğü, 01.03.2016 T. 17312 S.K.

54“…dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile davacının ifadesinden, davacının sahte pasaport kullanmak suretiyle sahtecilik fiilini işlediği…” İstanbul…İ.M., 2016/3026-1699 K.

55Tipikliği göz ardı eden ve yeterli yasal temellere yaslanmayan ve tekrara düşen gerekçe, standartlarla çelişen ciddi bir sapmadır. Hilmi Şeker, “Strasbourg Yargı Kararlarında, Doğru, Haklı, Yasal ve Makul Gerekçe Biçimleri”, HFSA10, İBY, İstanbul, 2004, s.22-23

56“…kaçma kaybolma riski bulunduğundan dolayı sınır dışı etmek üzere (1) ay süreyle idari gözetim altına alınmasını ve 48 saat içinde Geri Gönderme Merkezine yerleştirilmesini…”İstanbul Valiliği, İstanbul Göç İdaresi Müdürlüğü, 01.03.2016 T. 17312 S.K.

57Karşı Oy; İstanbul…İ.M., 2016/3026-1699 K.

58İstanbul…İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

59“Olayda davacının Türk vatandaşı ile evlilik birliği içinde bulunmadan evlilik dışı ilişki nedeniyle çocuğunun olduğu, çocuğun babayla kişisel ilişkisinin davacı tarafından ortaya konulmadığı, 10-15 aylık bir çocuğun en fazla anne şefkatine muhtaç olduğu, çocuğun üstün yararını haklı gösterecek somut bilgi ve belgelerin ortaya konulmadığı çocuğun üstün yararının anne ile beraber olacağı dikkate alındığında davalı idarece insani ikamet izin talebinin reddine ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” İstanbul … İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/698 E., 2016/1708 K.; “Olayda davacının Türk vatandaşı ile evlilik birliği içinde bulunmadan evlilik dışı ilişki nedeniyle çocuğunun olduğu, çocuğun babayla kişisel ilişkisinin davacı tarafından ortaya konulmadığı, 3-4 aylık bir çocuğun en fazla anne şefkatine muhtaç olduğu, çocuğun üstün yararını haklı gösterecek somut bilgi ve belgelerin ortaya konulmadığı çocuğun üstün yararının anne ile beraber olacağı dikkate alındığında davalı idarece insani ikamet izin talebinin reddine ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” İstanbul … İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

60İstanbul İl Göç İdaresi’ nin 23.01.2016 T. ve 647 Sayılı sınır dışı etme ve idari gözetim kararı.

61Mürvet Ece Büyükçalık, Mülteci Hukuku’ nun Gelişimi ve Türkiye’ de Mültecilerin Sosyal Hakları, XII Levha, İstanbul, 2015, s.155

62İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/305 E., 2016/1705 K.

63İrdelediğimiz 13 kararın 2 adeti karşı oy içermektedir. Bu yaklaşık %15 lik bir orana tekabül etmektedir.

64İstanbul İl Göç İdaresi, 23.01.2016 T. ve 647 K

65İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

66Sibel Yılmaz, Geçici Koruma Rejimi, Seçkin, Ankara 2016, s.210

67“resmi belgenin düzenlenmesinde Yalan Beyanda Bulunmak Suçu’ nun oluşabilmesi için, beyanda bulunan kişinin bu beyanının yalan olduğunun ilgili makamlarca tespit edilmesi gerektiği…”İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

68“parmak izinin neye göre yapıldığının açık olmadığı, dolayısıyla davacının bu suçu işlediğinin sabit olmadığı, davacının kamu düzeni ve güvenliği açısından ne şekilde tehdit oluşturduğunun davalı idarece somut olarak ortaya konulmadığından, davacının 6458 Sayılı Yasanın 54/1-(d) bendi uyarınca sınır dışı edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

69 öte yandan Türk vatandaşı ile evli olan davacının, Ülkemizde ailesiyle birlikte ayrılmaz bir bağ oluşturduğu, eşinin yanında olmasının gerekliliği ve önemi de göz önüne alındığında Türkiye’ de kalışının engellenmesi halinde eşi ile olan bağlarının kopması ve kendisi ile eşinin hayatının zarar göreceğinden davacının sınırdışı edilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

70Karşılaştırma için Bkz; 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

71İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 19.07.2016 T. 2016/877 E., 2016/1617 K.

72“Yapılan mülakat sonucunda elde edilen verilerin yeteri derecede açık olmaması durumunda bir inanırlık değerlendirilmesinin yapılması ve kişinin içinde bulunduğu korkunun makul olup olmadığının ve buna bağlı bir risk değerlendirmesinin yapılmasını gerekli kılacaktır.” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 19.07.2016 T. 2016/877 E., 2016/1617 K. Ancak bu risk değerlendirmesine yarayan nesne ve argümanın izine rastlamak mümkün değildir.

73Doorson/Hollanda; C.M. Chinkin, a.g.m.,s.77; İnceoğlu,2002, s.290-293

74İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

75“ ayrıca davacının üst aramasında çıkan ve 0.4 gram ağırlığında bulunan maddenin uyuşturucu madde olup olmadığı hususunda davalı idarece açık ve net bir tespit ve analizin yapılmadığı anlaşılmaktadır” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

76“uyuşmazlık konusu olayda, davacının Suriye uyruklu olduğu ve ülkesinde yaşanan savaş ortamına bağlı olarak can ve mal güvenliğinin bulunmaması..” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

77İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/754 E., 2016/1587 K.

7811/11/2015 T., B.No: 2014/13044 http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/Kararlar/kbb.html (erişim,01.12.2016)

79Firas Aslan ve Hebat Aslan, B.No: 2012/1158, 21/11/2013,§ § 30, 64; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,§ § 139,141

80.”..Laboratuvarından alınan…Hbs Ag testleri pozitif çıktığından bulaşıcı hastalığı olduğu, …sorgusunda herhangi bir giriş kaydına rastlanmadığından ülkemize illegal giriş yaptığı….sorgulamasında C-120, Ç-135, tahdit kayıtlarına rastlandığından giriş kurallarını ihlal ettiği….kamu sağlığını tehdit ettiği, kaçma ve kaybolma riski bulunduğundan… sınır dışı edilmek üzere (1) ay süreyle idari gözetim altına alınmasına…” İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 24.03.2016 T., 2813 sayılı Sınır Dışı Etme ve İdari Gözetim Kararı

81İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/744 E., 2016/1744 K.

82AHİM kesin olarak kişinin iade edilmesi halinde işkence ya da gayri insani ya da küçük düşürücü muameleye maruz kalacağına ilişkin, gerçek tehlikenin bulunduğu yönünde “esaslı nedenlerin” varlığı halinde maddenin uygulanacağı yönünde karar verilmiştir. Rölh, a.g.m.17; Gökhan Taneri, Mülteci ve Sığınmacıların Geri Gönderilmesi İlkesi, Bilge, Ankara,2012,s.180

83“ … ismine kayıtlı G-87(Genel Güvenlik)tahdit kaydının olduğu.. İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 15.03.2016 T., 21791 sayılı Sınır Dışı Etme ve İdari Gözetim Kararı

84İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/738 E., 2016/1695 K.

85A. And K. v. Turkey (Başvuru No. 14401/88)

86Mahkemesi benzer başka bir kararı için bkz. 2009/1980 E., 2010/1776 K., KT. 29.09.2010. “Formalite evliliği yapıldığı gerekçe gösterilerek ikamet izni iptal edilen Romanya vatandaşı hakkında evliliğin formalite nitelik taşıdığı hususunun açık ve net bir şekilde ortaya konulmadığı ve bu nedenle ikamet izninin kısaltılması ve yurt dışına çıkış yapılmasına yönelik işlemin hukuka aykırı olduğu[…].” Tokuzlu, yabancılar, s.1071

87İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/418 E., 2016/1693 K.

88“…Davalı idare elemanlarınca, davacının evliliğinin ikamet izni alabilme amacıyla yapılıp yapılmadığının tespiti amacıyla davacı ve eşi ile yapılan mülakatların tutanak altına alınması gerektiği, davacının aile ikameti olarak belirttiği adreste yapılan tahkikatta davacının oturduğu apartmandaki apartman yöneticisinin, kapıcının, davacının komşularının ve mahalle muhtarının ifadeleri alınıp tutanak altına alınarak davacının evliliğinin ikamet izni alabilme amacıyla yapılıp yapılmadığının açık ve net biçimde ortaya konulması gerekmektedir…” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/418 E., 2016/1693 K.,§8

89İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 05.02.2016 T., 10096 sayılı K.

90Ankara 1. İdare Mahkemesi de G-87 güvenlik tahdit kodu ile ilgili birkaç davada davacının nesnel durumuna göre değerlendirme yapılması gerekirken, somut bir gerekçeye dayanmaksızın işlem tesis edildiği için ilgili işlemin iptaline karar vermiştir. Tokuzlu, Yabancı, s.1088; Tahdit koduna dayalı işleme karşı dava açıldığında ise ilgili kodun hangi gerekçe veya bilgilere dayalı olarak konulduğu konusunda Mahkeme’ye herhangi bir bilgi verilmemektedir. Tokuzlu, Yabancı, s.1089

91 İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/360 E., 2016/1728 K.

92Tokuzlu 54 ve 64 madde uygulamalarının tahditler üzerinden geliştiğini belirler. Bakınız benzer örnekler için, Tokuzlu, Yabancılar, s.1086-1087

93“…bu durumda usulüne uygun şekilde aldığı ikamet iznine dayalı olarak ülkede kalmakta olan davacının menfaat karşılığında yabancı uyruklu başka bir şahsın iş ve işlemlerini yürüttüğünün, idare elemanları tarafından, davacının yabancı uyruklu olduğu hususu dikkate alındığında tercüman bulundurulmaksızın- düzenlenen 30.03.2016 tarihli tutanak dışında başkaca ifade, bilgi, belge, görüntü vs. İle somut bir şekilde ortaya konulmadığı…” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/731 E., 2016/1579 K.,§9 Bu yaklaşım tarzı, tutanağın dile egemen olmayan veya dil bilmeyen yabancıların durumuna ilişkin tutanakların tercüman olmaksızın tutulmaması gerektiğini belirterek, tutanağın dil üzerinden uyması gereken eşiği hayli yükseltmektedir. Yükselen eşik, standartlarla uyumsuz tutanakların, sınır dışı edilme işlemine dayanak yapılsa bile işlemi taşıma ve yaşatma kapasitesinden yoksun olduğunu ima etmektedir. Bu gerekçe-dil-kanıt ilişkisi üzerinden gelişecek, bir gerekçesizlik motifi açısından önemsenmelidir.

KAYNAK: HUKUK POLİTİK