1900’lerin başında Bronislaw Malinowski’nin zorunlu alan araştırmasının ardından, daha sonra hukukçuların da ilgisini çekecek bir soru kendini dayatır: Devletsiz toplumlarda hukuk var mıdır?
Bu soru, çok daha temel, çok daha varoluşsal bir başka soruyu beraberinde getirir: Hukuk nedir?
Modern devletin yasa koyucuyla ilişkisinde bu soruya verdiği cevap, tabii ki kendi sağlaması olacaktır. 1930’ların başına gelindiğinde Hobbes’un sözleşmesi sadece bir sözleşme olarak kalmış, filozof-hukukçunun çok açıkça gördüğü bir şeyi artık unutmuştur: hukuk, toplumdan doğar. Hobbes ile modern hukuki pozitivizm arasında bu açıdan çok derin bir yarılma vardır. Hobbes, vahşi de olsalar, hukukun ancak toplumdan kaynaklanacağını bilir. Modern hukuk ise, “hukuk nedir?” sorusuna bile tahammül edemez. Modern hukukun kendini kurgulama biçimi, otoreferansiyeldir ve köklerini oluşturan toplumsallıktan neredeyse kopmuştur. Ayrıca modern hukuk, devletsiz topluma atfedilecek bir hukukluluk halini kendine tehdit olarak görür, çünkü devletsiz toplumlarda hukukun mevcudiyeti modern hukukun kendisini gördüğü ayrıcalıklı, teşekküllü ve “en iyi” statüsünden çıkarıp, onu insanlık tarihinin bir başka sosyal düzen aracı haline getirecek, avukatı da hukukçuyu da tanrı olma sınıfından birer zanaatçiye indirecektir. Fakat modern hukukun bu açıdan en büyük yanlışı, devletsiz toplumla hukukluluk düellosuna girmesiydi.
* * *
1900’lerin başındaki bu tartışmanın anlaşılabilir şekilde iki tarafı var. HLA Hart başta olmak üzere hukuki pozitivistler, mahkemelerin ve diğer kurumların teşekkülü olmadan bir hukuk sisteminden bahsedilemeyeceğini, devletsiz toplumlarda mevcut olanın olsa olsa bir gelenekten öteye geçemeyeceğini söyler. Hart’a göre böylesi bir sorgulama bile önemsizdir, çünkü en büyük ve en yerleşik teorilerin sadece çok küçük bir kısmı devletsiz toplumların kurallara benzeyen gelişigüzel uygulamalarını dayanak alır. Elbette devletsiz toplumlarda birbirine benzeyen uygulamalar bulunmaktadır, fakat bu hiçbir şekilde karmaşık ve tümleşik bir hukuk sistemine sahip oldukları anlamına gelmez. Hukukun, Hart’a göre tek bir kaynağı vardır, o da yine hukukun kurduğu yasalar ve mevzuat. Örfi hukuk, Hart’a göre, modern hukuk mahkemelerinin bazı durumlarda karar vermesi için tanımlanmış inisiyatif alanıdır, başka bir şey değil. Birincil ve ikincil normların olmadığı bir yerde hukuk sisteminden söz edilemez.
Karşılığında Lon Fuller, Hart’ı aşina olduğumuz hukuki kurumların devamlılığını ve toplumsal düzenin alternatif formlarını görmezden gelmekle suçlar. Fuller’a göre hukuk, toplumun bir parçasıdır. Hart’ın resmi kurumlara ve vasıtalara verdiği önem, hukukun otonomisini göz ardı etmekten başka hiçbir şey değildir. Fuller’a göre hukuk kendi başına bir kavram olarak ancak, ortaya çıktı sınırsız sayıdaki ilişkinin değerlendirmesiyle ele alınabilir. Eğer hukuk bağlamından ayrılırsa, kendisini desteklemekten aciz bir toplumsal zemine dayatılma tehlikesini barındırır. Hukuk terimi çok daha geniş yorumlanmalı, ve Hart’ın hukuk-benzeri olarak tanımladığı sosyal düzene yönelmiş kuralları ve nispete küçük sistemleri de içermelidir. Her bir küçük ve kapalı sistem, minyatür bir hukuk sistemidir ve hukuki otonomisi vardır.
E. Adamson Hoebel, The Primitive Law kitabında Fuller’a yakınlık kurar. Hoebel’e göre ilkel insanın hukuki hayatı, 1950’lere kadar antropologlar tarafından bile araştırılmak yerine, na-mevcut kabul edilir. Hoebel, hukukun varlığının devletsiz toplumlarda tespiti açısından Max Radin’in “şaşmaz” testini uygulama taraftarıdır: Eğer bir sorun karar verme ve bu kararı uygulama/uygulatma yetksi olan bir heyetin önüne getirilebiliyorsa, o toplulukta hukuk vardır. Bu açıdan Max Radin’in hukuk anlayışı da aslında Hart gibi, usule ilişkindir—fakat çok daha geniş ve kapsayıcı bir yorumdur. Hoebel, bu salt prosedürel hali kabul edemez ve bu nedenle hukukun mevcudiyetine ilişkin kritere, Radin’in testinden başka bir kriter daha ekler: Uygulama. Bu açıdan Alfred Radcliffe-Brown’ın tanımına daha çok yaklaşır: Belirli bir bölgesel çerçevede, fiziksel kuvvetin kullanılması ya da kullanılma olasılığının yaratılması yoluyla toplumsal düzenin kurulması ve sürdürülmesidir.” Hoebel’e göre bu açıdan devletsiz toplumların hukuku da, hem egemendir hem de üstündür.
Fuller Hoebel’in hukuk tanımına müdahale eder. Fuller’a göre böyle bir tanım, devletsiz toplumların hukukunun sistematikliğini ve genelliğini göz ardı ederek, onu yine kendi küçük dünyasına hapsetmektedir. Fuller şu soruyu sorar: Eğer hukukun fonksiyonu toplumun üyeleri arasında düzenli ilişkiler üretmek ise, tamamen kendiliğinden sorunsuzca ilerleyen ve bu nedenle herhangi bir yargılamaya, güç kullanımına veya güç kullanımı olasılığına başvurmayan bir toplumu nereye koyacağız? Böyle bir toplumda hukuk yok mudur? Fuller’a göre hukuk bir girizgah ve ön-şart değil, bir çıkarım olmalıdır. Bu açıdan Claude Lévi-Strauss’un ilkel toplumsal düzenlerin niteliğini dikkate alma çağrısını hatırlatır, ve Lévi-Strauss’un hukuk anlayışı ile ilgili şöyle bir tespitte bulunur: Antropologun yaklaşımı, her türlü örfi/geleneksel hukuk sisteminin (custom), her birinin kendi içinde bir hukuk sistemi teşkil ettiği numaralandırılmış paragraflardan oluşan bir çeşit kod kitabına dönüştürülmesine karşı kullanılabilecek en iyi panzehirdir.
Malinowski, Hoebel’in kendisini eleştirmesine rağmen neredeyse Hoebel’le aynı çizgidedir. Malinowski, Hart’ın geleneğine dahil Seagle, Hobhouse ve Hartland gibi antropologların mahkemesi bulunmayan toplumlarda hukukun mevcut olmadığı iddialarına da karşı çıkar. Malinowski, gelenek hukukunu hukuk sisteminden şu üç unsur ile ayırır: Hukuki yaptırım, karşılıklılık ve toplumlararası ilişkiler. Bir hukuk sisteminden bahsedebilmek için bu hukuk sisteminin bir yaptırımı olmalıdır. İkinci olarak, devletsiz hukuk kişiler arası ihtiyaçların karşılıklılığına dayanmalıdır. Üçüncüsü de, kapalı bir toplumun diğer toplumlarla olan ilişkisinde, uluslararası örfi hukuku andıran bir kurallar sisteminin mevcudiyetidir. Özellikle bu sonuncusunda, salt bir gelenekten bahsetmek mümkün değildir—uluslararası kuralların toplumlararasında kesin kuralları mevcuttur. Benson’a göre Malinowski’nin hukuk tanımı, törelilik ile sinonimdir. Benson, salt prosedürel bir hukuk sistemi tanımını kendi başına kabul etmez ve tartışmayı bir adım ileri götürür: Geleneksel/örfi hukuk kaynağını nereden almaktadır? Ona göre devletsiz toplumlarda hukuk, doğası gereği mülkiyeti ve mülkiyet üzerinden kurulmuş ilişkileri esas alır. Bu nedenle hukukun kaynağı, öncelikle ikili anlaşmalardır. Bir diğer kaynak ise, kamuoyudur.
Kamuoyu tartışması, burada detaylandırılamayacak kadar uzun, ama başka bir yazıda hukukun tanımı içerisinde kamuoyunun yerini daha detaylı inceleyeceğim. Burada en azından, Radcliffe-Brown’un devletsiz toplumlarda hukukun kaynağı olarak kamuoyunu kabul ettiğini söyleyebiliriz. Ona göre hukuk, kişinin yanlış davranışından kaynaklanır ve bu kişinin yanlış davranışının yanlışlığı da kamuoyu ile tesis olunur.
* * *
Bilirsiniz, ikili ilişkilerimizde bir davranış ola-gelişinden bahsederken “kaç yıllık hukukumuz” deriz. Hukuk, işte tam da orada, ikili ilişkinin kalbindedir. Hukukun var olması için yazılılık ve teşekkül şartlarını koymak, kaynaklandığı toplumsallığı görmezden gelmektir. Tabii ki böyle bir konu, özellikle çoğunlukçuluğun ortaya çıkardığı despotluk açısından büyük sorun teşkil ediyor. İddia ettiğim şey toplumsal görüşün hukuku belirlemesi değil fakat, hukukun tamamen otoreferansiyel bir kopuştan hızla geri dönüp, kendini oluşturan toplumsal köklerini dikkate alması gerektiğini düşünüyorum. Aksi takdirde hukuk bir beşeri bilim değil, insan-üstü dayatmacı bir yapı olarak kalmaya mahkumdur. Hukuk bu açıdan, var olan sosyal düzenin tanımından uzaklaştığı oranda, insana yönelik amacına ulaşamayan ve kendini gerçekleştiremeyen bir dayatmalar yığını olmaktan öteye geçemeyecektir.
Belki de, karşı karşıya olduğumuz güncel politik sorunların temeli, hukukun kaynağını hukukun kendisi olarak almamızdır. Bu, illa hukukun kaynağına aşkın bir odak koymamız gerektiği anlamına gelmez. Yani eğer hukukun kaynağı hukukun kendisi değilse, ancak illa din ya da farklı bir aşkın odaktır diyemeyiz. Hukuki pozitivizmden doğal hukuka sapma, belki de o kadar keskin çizgilerle belirlenmemiştir. Burada Ronald Dworkin’in bahsettiği anlamda hukukun işleyişine dair bir sapmadan ve bir gri alandan değil, çok daha temel bir sapmadan bahsediyorum. Uygulanagelmişin halihazırda bir norm yarattığı gerçeğini akılda tutmaktan. Öyle ki hukuk dediğimiz, aslında iki insanın arasında, yazılı olmasa bile kanun hükmündedir. Bakın Clastres ne diyor:
Tüm hukukun yazılı olduğunu söyleyerek [yazıya] başladım. Burada bir anlamda, çoktan farkına varılan bir üçlü ittifak görüyoruz: beden, yazı ve hukuk. Bedenin üzerinde takip edilebilen işaretler [yara izi] ilkel hukukun müseccel metinleridir; ve bu açıdan, beden üzerine yazılmıştır.
Kaynaklar:
Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford: Clarendon, 1994.
Fuller, L.,The Principals of Social Order: Selected Essays of Lon Fuller, Ed. Kenneth L. Winston, Oxford; Portland, 1981.
Hoebel, E. Adamson, The Law of Primitive Man, Cambridge: Harvard University Press, 1954
Seagel, W.,The Quest for Law, New York: Alfred. A. Knopf&Co., 1941.
Radcliffe-Brown, African Political Systems, Oxford University Press, London, 1940.
Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, New York: Harcourt, Brace & Company, Inc., 1926.
Clastres, P. Society Against State, New York: Zone Books, 1989
Benson, B.L., “Legal Evolution in Primitive Societies”, Journal of ınstitutional and Theoretical Economics (JITE) / ZeitschriftfürdiegesamteStaatswissenschaft, Vol. 144, No.5 (December 1988), pp. 772-788.
KAYNAK: HUKUK POLİTİK
