Magazin gazeteciliğini sevmem. Hatta, herhangi bir kamusal tartışmaya hizmet etmeyen, sadece insanların merak duygusunu tatmin etmek adına üçüncü kişilerin yaşamına burnunu sokan “haber” faaliyetlerini, bir türlü gazetecilik olarak göremiyorum. Bu tür programların, beyinleri uyuşturmak gibi bir işlev gördüğünü düşünüyorum. Fakat geçen haftalarda, Murat Başoğlu ve Burcu Başoğlu’nun arasında süren ilişkiye dair dedikodu haberciliğini ve esasen bu haber üzerine süregelen tartışmaları dikkatle takip ettim. Nitekim, ilkin sadece magazinel nitelik taşıyan amca-yeğen ilişkisi, hızla “ensest”, yani akrabalar arası cinsel ilişki tartışmasını gündemimize soktu.

Türk Ceza Kanunu’nda, reşit akrabalar arasında rızaya dayalı cinsel ilişkiye dair herhangi bir hüküm yok. Bu durum, kimilerince garipsendi. Sonrasında, olaydan vazife çıkaran bir milletvekili, bir kanun teklifi sundu ve “cebir, tehdit ve hile olmaksızın, 18 yaşını doldurmuş, üstsoy ve altsoy hısımı, kardeşi, amcası, dayısı, halası, teyzesi veya yeğeni ile cinsel ilişkide bulunan kişilerin şikâyet aranmaksızın 8 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasını” istedi.

Söz konusu haber beni, sadece olumsuz hisler beslediğim ama aslında derinlemesine sorgulamadığımı fark ettiğim bu konuda düşündürdü. Bu amaçla, önyargılarımdan arınmaya çalışarak, biraz literatür karıştırdım. Gördüğüm kadarıyla, ensest konusundaki Türkçe literatür çok gelişkin değil. Çok iddialı sözler söylemek istemem fakat bu konudaki başlıca çalışmalarda en çok atıf yapılan eserlerin, hâlâ Türkçeye çevrilmediğini gördüm. Örneğin ensest olgusu üzerine ilk derli toplu çalışmayı yaptığı söylenen Edward Tylor’un Türkçede yayımlanmış herhangi bir eseri yok. Keza, Türkçede çok sayıda kitabı yayımlanan Claude Levi-Strauss’un ensest olgusuna ilişkin görüşlerini ortaya koyduğu The Elementary Structures of Kinship isimli çalışması da dilimize tercüme edilmemiş.

Benim yüzeysel incelememe göre konuya ilişkin temel belirlemeleri yapan Tylor, insanların doğadan kültüre doğru yöneliminin ensest yasağı ile birlikte oluştuğunu ileri sürüyor ve bu yasakla birlikte insan topluluklarının, içlerindeki kadınları dışarıya “vererek”, düşmanlarını dosta çevirdiklerini ve evrim sürecinde uygarlığa geçişle birlikte ve doğal seçilimin zorlamasıyla, bu yasağın yaygın bir kurala dönüştüğünü savunuyor. Levi-Strauss da ensest yasağının, grupların farklı gruplarla kadın değiş-tokuşu yoluyla karşılıklılık ve birliktelik duygusuna ulaştıklarını, evlilik yoluyla akrabalıkların, akrabalıklar yoluyla da toplumların oluştuğunu ileri sürüyor. Erkekler arasındaki bağın ve iletişimin, kadının bir değişim nesnesi olduğu bir “alma/verme” ilişkisi üzerinden kurulduğunu ve bu yolla toplumun varlığının ve devamının güvence altına alındığını tespit ediyor. Kadının “elde edilmesi” konusundaki gerginliğinin giderilmesi ve kontrol altına alınması gibi bir işlev de gördüğünü ve bunun evrensel bir fenomen olduğunu söylüyor. Bu argümanlar, dikkate değer olmakla birlikte, antik Yunan, Mısır ve Roma pratikleri ile günümüzdeki farklı kültürlerdeki ayrıksı örnekleri karşısında tartışmalı gibi.

Öte yandan literatürde, ensest yasağının, evrim sürecinin bir parçası olduğunun, hatta “doğal olanın” ensest yasağı olduğunun ileri sürüldüğünü de görüyorum. Bu argüman de aynı yerden tartışmalı gibi geliyor bana. Çünkü ırklar arası ilişki, gebelikten korunma veya eşcinsellik yasakları konusunda da aynı “doğallık” argümanlarını duyuyoruz ve cinsiyetçiliğin veya ırkçılığın gömülü olduğu bu argümanlara kuşkuyla yaklaşmakta fayda var. Ayrıca, hayvanlar arasındaki ensestin doğallığı da bu konuda edilen iddialı laflara karşı mesafeli durmama neden oluyor. Bunun yanında, “dünya üzerindeki herkesin birbirinin en az 50’inci kuzeni olması” bilgisi karşısında, aslında herkesin son tahlilde akraba olduğu ve ensest yasağının hangi akrabalık derecesinden sonra başlayacağı ve bunun ölçütünün ne olacağı sorusu haklı olarak aklıma geliyor. Bu ve buna benzer sorular aklımda hâlâ asılı duruyor.  Antropolog değilim, dolayısıyla bu konuda kesin veya tüketici yanıtlar üretebileceğimi sanmıyorum.

İlginçtir, bu konuyu konuşmak istediğim arkadaşlarımın da konuyu sorgulamaya mesafeli durduğunu gördüm. Bunu normal karşılıyorum, çünkü ensest, dünyanın birçok yerinde olduğu gibi Türkiye’de de bir tabu. Üzerine çok az konuşulan, konuşulduğunda da birçoklarının “iğrenme” hissiyatını dile getirdiği ve daha fazlasını konuşmadığı bir konu. Uzmanlar, bu konudan bağımsız olarak, iğrenmenin, insan bedeninin tehlikeli şeylere karşı geliştirdiği evrimsel bir tepki olduğunu söylüyorlar. Belki de bu tartışmalardaki iğrenmenin, gelecek nesillerin genetik korunması yönünden evrimsel bir işlevi vardır, kim bilir. Ancak öyle veya böyle, konunun tabu olduğu açık.

Tabuların tipik özelliğidir, belli değerlerin “korunması” adına bazı konuların üzerine düşünülmemesini, üzerine gidilmemesini, dile getirilmemesini sağlarlar. Zaten tam da buna paralel olarak, eski Türkçede, “tabu” kelimesinin karşılığı olarak “koruğ” sözcüğü kullanılıyor. Bu sözcük, Türk mitolojisindeki hikayelerde ve Şamanist anlatılarda, yapılması, dokunulması, gidilmesi, söylenmesi yasak olanları imliyor. Yani “koruğ”ların mutlaka korudukları bir değer var. Şu hâlde ensest “koruğ”sunun da koruduğu bir değer olmalı…  Kafamdaki soruyu netleştireyim: Acaba ensest yasağının koruduğu değer nedir? Acaba bu yasağa aykırılık, hukuk yoluyla yaptırıma hele de ceza yaptırımına tâbi kılınabilir mi?

Anayasa hukukçusu olduğum için, konuya bu mercekten bakmaktan kendimi alıkoyamıyorum. Anayasa’ya göre de bir temel hak ve özgürlüğe müdahale edildiğinde, bunun meşru bir amacının olması gerekiyor. Yani Anayasa’da ifade edilen sınırlama sebeplerinden birine dayanılması gerekiyor. Cinsellik, kişinin özel yaşamının parçası olduğu için, özel yaşama yönelik böyle bir müdahalenin, anayasal sayılabilmesi için özel yaşama saygı hakkına ilişkin sınırlama nedenlerinden biri ile haklılaştırılması gerekiyor: Bu bağlamda soruyu şu şekilde düzeltebiliriz. Acaba bir cinsel  ilişki ceza hukuku konusu olabilir mi? Cinsellik, Anayasa’daki ve İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki sınırlama nedenlerinden “genel ahlak”, “genel sağlık”, “ailenin korunması, “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” gibi amaçlarla ceza yaptırıma tâbi olabilir mi? Bu sorulara yanıt üretmemiz veya en azından alt soruları sormamız gerekiyor.

Cinsel Suçlar ve Rıza

Cinsel suçlar, ceza kanunlarında farklı şekillerde düzenlenmiş durumda. Türk Ceza Kanunu da dahil olmak üzere bu konuda ortak kesen, reşit olmayan kişilere yönelik cinsel istismar, cinsel taciz, cinsel saldırı gibi bir mağdur üreten ve faillerin muhataplarının rızasının olmadığı cinsel eylemlerin suç olması. Buna karşın; hukuk sistemi, karşılıklı rızaya dayalı cinselliğin suç olduğu hallere de yabancı değil. Örneğin pornografi, fahişelik, eşcinsel ilişki, zina gibi suçlar, bunlardan bazıları. Ne var ki bu son kategoriye ilişkin 70’li yıllardan itibaren dekriminalizasyon yaşandı. Bunun nedeni bu cinsel eylemlerin öznelerinin “rıza” sahibi ve “reşit” kişiler olması. Reşit olmayan kişilere yönelik ve/veya rıza hilafına cinsel içerikli eylemler her halükârda ceza hukukunun konusu fakat bunun olmadığı durumlarda cezalandırılmaya gidilmesi Batı dünyasında artık kabul görmüyor. Bunun tek istisnası ensest. Ensteste ilişkin bir mutabakat, Avrupa’da bile hâlâ yok. Bunun nedenlerinden ilki, ensestteki rızanın güvenilirliğinin tartışmalı olması. Çoğu kişi, ufak yaşta bu tür bir ilişkiye göre şekillendirilen bir küçüğün, reşit olduktan sonraki rızasının gerçekçiliğine kuşkuyla bakıyor. Buna karşın, söz konusu kuşku, farklı bağlamlarda da ileri sürülebilme keyfiliği içerdiği ve manipülatif olduğu için eleştiriliyor. Zira böyle bir şeyi savunmak, rızanın sahibinin yerine geçerek, söz konusu rızanın geçerli olmadığını söylemek anlamına geliyor ve hukuksal zeminde tutarlı bir karşılık bulmuyor.

Ama dediğim gibi yine de konuya ilişkin hâlâ mutabakat yok. Örneğin, Avrupa Konseyi üyesi 25 devlette[1]suç iken, 20 devlette[2] suç değil. Bazı ülkelerde üvey kardeşler için bu yaptırım geçerli değilken, diğer bazılarında üvey kardeşler için dahi suç düzenlenmiş durumda.[3] Bu eylemin suç haline getirilmesi/suç olmaktan çıkartılması konusunda da, sabit ve genel bir eğilimden bahsedilemiyor. Örneğin Belçika, Çek Cumhuriyet, Hırvatistan gibi ülkelerde suçun kapsamı ve cezalar genişletilmişken, Portekiz veya Sırbistan gibi ülkelerde ise bu eylem suç olmaktan çıkartılmış. Dolayısıyla bu konuda “ortak bir Avrupa konsensüsü” dahi yok. Bu nedenle de anayasallık denetimi yapan organlar, konuyu yasama organlarının takdirine bırakıyor. Örneğin yakın zaman önce Federal Almanya Anayasa Mahkemesi’nin (FAYM) önüne gelen bir davada Mahkeme, bu eylemin suç olmasını, esasen bu temelden hareketle Anayasaya aykırı görmedi.[4] Konu İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) önüne taşındığında da Mahkeme, bu konunun suç olarak düzenlenip düzenlenmemesinin devletlerin “takdir marjı” içinde olduğunu söyleyerek Sözleşme’ye aykırılık görmedi.[5] Yani İHAM, Avrupa’da hâlâ tartışmalı olan benzer konularda olduğu gibi bu konuda da “topa girmiyor”. 

Sonuç olarak, bu konu hala dinamik ve tartışmaya açık. Ensest yasağının koruduğu değerin ne olduğu konusu da aynı şekilde tartışmalı… Sorgulayalım.

Genel Ahlakın Korunması

Ensest yasağı, en yaygın şekilde genel ahlakın korunması gerekçesiyle haklılaştırılmaya çalışılıyor. Bu bağlamda bence en az üç soru yanıt bekliyor:

Öncelikle, iki reşit bireyin kendi rızalarıyla yaşadıkları cinselliğin ahlaksızlık olduğunu söylediğimizde, bunun neden ahlaksızlık olduğuna ilişkin, tıbbi, psikolojik veya kurumsal yanıtların dışında kalan, münhasıran etik alanda bir yanıt vermemiz gerekir. Bu çok kolay görünmüyor. En azından ben, anılan alanlara temas etmeden saf ahlak alanından bir yanıt veremiyorum.

İkinci olarak, bir an için bunun ahlaksızlık olduğunu kabul etsem dahi, bir eylemin bizi rahatsız etmesi ve/veya ahlaksızca olması, onun cezalandırılmasını haklı kılar mı? Örneğin yalan söylemek, kaba olmak, aç gözlülük, bir kişinin kalbini kırma vb. davranışlar da, hatta enseste nazaran çok daha belirgin ve evrensel olarak gayri-ahlakidir. O halde bu tür eylemler için de hapis cezası gerekmez mi? Gerçi hukuk, bu tür gayri-ahlaki davranışlara tamamen değer atfetmiyor değil fakat bunlar, nispeten devletin bir unsuru olmadığı nispi/ikili ilişkiler ile ilgili. Örneğin yalancılık, kabalık veya ilgisizlik, bir evlilik ilişkisinin sona ermesinde dikkate alınabilir faktörler fakat bunlardan hiçbiri bir kişinin hapsedilmesinin gerekçesi olmaz, olmamalıdır. Ahlaki olmayan davranışların her birine devletin müdahalesini davet etmek, paternalist olduğu gibi, tüm toplum ilişkilerinin devlet eliyle düzenlenmesine ve devletin belirlediği iyilere uymayanlara karşı başlayan baskının git gide totaliter biçim almasına yol açabilir. Bu bakımdan, özellikle cinsellik gibi “mahrem” olduğu düşünülen bir alana kişilerin iradeleri hilafına devleti yaptırım tehdidiyle dahil etmeye kuşkulu bakmalıyız.

Üçüncü olarak böyle bir haklılaştırma çabasının, genellikle ahlak kavramını dini referanslarla açıklanmasına kapı araladığını görüyorum. Örneğin İslam hukukuna göre üçüncü dereceye kadar akrabalar arasındaki cinselliğin (Adem ve Havva istisnası bir yana) yasak olması, böyle bir ahlaki açıklama olarak gösteriliyor. Oysa laik bir hukuk sisteminde ahlak kavramının dinden hareketle tanımlanması mümkün olmamalıdır. Din, birçok kişi için ahlaki davranışların referansı olsa da, bu referans herkes için geçerli olacak şekilde bir tekel oluşturamaz. Farklı dinlerin bu konuda bakış açıları farklıdır ve belirli bir dinin tekeli, tam da toplumsal ilişkiler yönünden çatışma üretir. Ayrıca böyle bir yaklaşım, referansını dinden almayan ahlaki değerler karşısında dayatmacı ve de paradoksal biçimde gayri ahlaki olacaktır.  Son olarak, böyle bir referansın açtığı kapı, örneğin zinanın veya eşcinsel ilişkilerin vb. de ceza yaptırımına tâbi olması gibi, modern insan hakları hukukunun kabul etmediği unsurların hukuk sistemine girmesine neden olabilir.

Şu hâlde ensestin ceza yaptırımına tâbi olması konusunda “ahlakın korunması”, iyi ve anayasaya uygun bir seçenek değil.

Ailenin Korunması

Bu tedbir için düşünülebilecek bir diğer neden de aile kurumunun korunması olabilir. Levi-Strauss’un yaklaşımından hareketle, devletin aile kurmak isteyen kişilerin aile dışından bireylerden oluşmaya zorlanmasının, dış evliliklerin ve dolayısıyla git gide toplumsal bağların kurulup inşa edilmesinin ve güçlenmesi gibi bir amaca hizmet ettiğini söylenebilir. Böyle bir muhâfazakar amacın izlenmesi durumunda ise Medeni Kanun’un (MK) bu işlevi zaten görüyor olması ve ayrıca bir cezanın gerekliliği tartışmalı olacaktır. Zira MK’ye göre, akrabaların -en azından üçüncü dereceye kadar akrabaların- evlenmeleri yasaktır, dolayısıyla bu amaca özgü ceza yaptırımı anlamını yitirmektedir.

Öte yandan, Anayasa’nın “aile, toplumun temelidir” şeklindeki “Ailenin Korunması” başlıklı 41’nci maddesi uyarınca ailevi ilişkilere devletin müdahaleleri de haklı görülebiliyor. Örneğin uyuşturucu bağımlısı ebeveynlerin, reşit kişiler arası ilişkilerdeki şiddetin veya çocuk istismarının önlenmesi amacıyla devlet, aile içi ilişkilere müdahale edebiliyor. Ne var ki bu örneklerin hemen hepsinde rıza dışı bir durum ve/veya aile dışındaki ilişkilerde de suç oluşturan bir öğe bulunuyor. Oysa ensest yönünden böyle bir şeyden bahsedemiyoruz.

Son olarak, ailenin korunması yönünden, bu tür bir ilişkiye yönelik gerekçe, aile bireylerinin sağlıklı gelişimi için, kişiler arası cinsellikten arınmış bir samimiyetin gerekli olması ve bu tür samimi sevginin, cinsel gerginlik, kıskançlık, düşmanlık gibi öğelerle zayıflatılmasının önlenmesi anlamlı görünebilir. Böyle bir tedbir, meşru görülse de, bunun için hapis cezası gibi bir yaptırımın ölçülülüğü ise tartışma götürür. Ayrıca bu bağlamda da, “olması gereken” ideal aile yapısının, devlet zoruyla kurulmaya çalışılmasının yarattığı paternalist risklerden arınmak pek mümkün görünmüyor.

Genel Sağlığın Korunması

Dikkate değer gerekçelerden biri de sağlık argümanı. Bu tezin dayanağı, akrabalar arası cinselliğin gelecek nesillerin genetik olarak korunması amacıyla yasaklanması olacaktır. Zira akraba evliliklerinden doğacak çocukların genetik zarara uğrayacak olması ve gelecek nesillerde sağlık sorunlarının oluşmasının önlenmesi gibi bir amaç ileri sürülebilir. Bu söylem, ilk bakışta ve derinlemesine düşünülmediğinde ikna edici gibidir. Fakat meselenin farklı unsurları, bu gerekçeyi de sarsar. Örneğin 2002 yılında yayımlanan bir habere göre genel nüfus içinde olağan doğum oranı %96 iken, bu oran kuzenler arasındaki ilişkide %93.

Ayrıca bu argüman, “cinsel ilişki” ile “üreme”yi eşitliyor gibidir. Oysa her cinsel ilişki üreme değildir. Bu bakımdan, eğer gelecek nesillerin korunmasınan bahsedilecek ise bu durumda cinselliğin değil, olsa olsa çocuk yapmanın cezaî yaptırıma tâbi kılınması gerekir. Ayrıca bu durumda, tutarlılık adına, genetik sorun üretebilecek diğer evlilik ve üreme biçimlerinin de yasaklanması ve yaptırıma tâbi kılınması gerekir. Bu tür bir pratik, Nazizm dönemindeki öjenik tınıları barındırdığı gibi, az önce değindiğim benzer totaliter ve paternalist kaygıları da akla getiriyor.

Bu bağlamda, son olarak, çocuk yapılmasına yönelik sağlık temelli kaygıların LGBTİ+ bireyleri tamamen dışlayan, heteronormatif nitelik taşıdığı da akılda tutulmalı.

Başkalarının Hak ve Özgürlüklerinin Korunması

Özel yaşama saygı hakkının sınırlama nedenlerinden biri de “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” yönünden düşünülebilir. Ensestin başkalarının hak ve özgürlüklerine etki etmesi mümkün müdür? Evet, belki ensest ilişkiden doğan çocuk yönünden böyle bir etkiden bahsedilebilir. Böyle bir ilişkiden doğan çocuğun, aile içinde benliğini bulma ve kişisel gelişimini tamamlama ve de toplumsal ilişkilerinde dışlanma gibi dezavantajlar yaşayabileceğini düşünebiliriz. Gerçi böyle bir düşüncede de cinsellik ile çocuk doğruma eşleşiyor; çocuk yapmanın suç olması ile ensestin suç olmasını aynılatırıyor. Ayrıca bu varsayımın önlenmesi amacıyla ceza yaptırımının yerindeliği ve ölçülülüğü de şüpheli görünüyor.

Sonuç

Sonuç olarak, toparlamaya çalışayım. Yakın akrabalar arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişki yani ensest, bazı ülkelerde belli sınırlar dahilinde serbestken, diğer bazılarında ölüm cezasını gerektirecek düzeyde ağır bir suç. Yani ensest, insan öldürme, hırsızlık, tecavüz gibi hemen hemen her ülkede suç olarak ifade edilen türden bir eylem değil. Akrabalık derecesinin sınırı ile üveylik vb. konularda da ayrışma var. Üstelik, söz konusu farklılaşma, çok uzak kültürler arasında da yaşanmıyor, Avrupa ülkelerinde dahi bu konuda bir oydaşma yok. Bu tür bir eyleme karşı devletin tedbirleri, politik tercihler gereği belli bir marj içinde kabul edilebilir sayılabilir. Fakat konu cezalandırma olduğunda, özel yaşama saygı hakkına ve kişi özerkliğine yönelik bu devlet müdahalesi için meşru bir amaç ve korunacak bir değer bulmak kolay olmadığı gibi, bu bağlamda ölçülülük ve paternalizm sorunu da görünür oluyor. Ayrıca bu konunun veya eğer ortada bir sorun görünüyorsa sorunun, cezalandırma yoluyla aşılabileceğinin söylemek de pek yerinde görünmüyor.

Ben bu nedenlerle, reşit kişiler arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişkilerden rahatsızlık duysam da, sanırım bunun ceza hukuku konusu yapılmasını ilke olarak doğru bulmuyorum, istesem de buna ikna olamıyorum.

Tolga Şirin: Yrd. Doç. Dr, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim  Dalı

Kaynak: www.tolgasirin.com

Dipnotlar:  

[1] Almanya, Arnavutluk, Avusturya, Bosna-Hersek, Birleşik Krallık, Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, İrlanda, İtalya, İzlanda, Finlandiya, Hırvatistan, İsveç, İsviçre, Kıbrıs, Lihtenştayn, Macaristan, Makedonya, Moldova, Polonya, Romanya, San Marino, Slovakya ve Yunanistan.

[2] Azerbaycan, Belçika, Ermenistan, Estonya, Fransa, Gürcistan, Hollanda, İspanya, Karadağ, Letonya, Litvanya, Lüksemburg, Malta, Monako, Portekiz, Rusya, Sırbistan, Slovenya, Türkiye ve Ukrayna

[3] Moldova, İzlanda, Slovenya.

[4] 2 BvR 392/07, 26/02/2008.

[5] Stübing v. Almanya, İHAM, 43547/08, 12/04/2012.