Hukukun Savaşı, Savaşın Hukuku

1 Kasım seçimleri sonrasında iktidarın başlattığı, Kürdistan’da yüzlerce insanın öldüğü ve sona erecek gibi de görünmeyen bir savaş yaşanıyor. Bu savaşı bir an için hukukun içinden düşündüğümüzde devletin/iktidarın başka haklarla birlikte yaşam hakkını ihlal ettiğini ve bu hak ihlallerinin hukuksal bir bedeli olduğu düşünülebilir. Bu düşünceden hareket edildiğinde de başta yaşam hakkı olmak üzere hakları ihlal edilen yurttaşların başvurdukları hukuksal yolların bir sonuca ulaşması, hak ihlali yapan faillerin yargılanması, hapis cezası ve tazminat başta olmak üzere çeşitli yaptırımlarla karşılaşmaları beklenir. Hukukun, savaşın da dahil olduğu bir disiplin olduğu ya da savaşın hukuk içerisinde ve hukuka tabi olduğu düşüncesinin sonunda varılacak sonuçlar bu türden hukuksal sonuçlar olacaktır.

Ama gerçekten de savaş, hukuka dahil midir? Carl Schmitt savaşın hukuki anlamda gerekçelendirilecek bir kavram olmadığını, dolayısıyla örneğin -özellikle egemenlerin “evrensel değerler” adı altında yürttüğü savaşlar olmak üzere- “haklı savaş” diye bir kavramın da yanlış olduğunu savunarak buradan hareketle “savaş suçu” diye bir kavramın olamayacağını söyler. Bu anlamda savaşı ve savaşın yol açtığı “suç”u hukukun dışına iter. Savaş gerekçelendirilemez ve hukuk tarafından yargılanamaz. Bu halde savaş suçlarını yargılayan uluslararası mahkemelerin neden Saraybosna kıyımından dolayı Slobodan Miloseviç’i savaş suçlusu ilan ettiği halde, Guantanamo ile ilgili olarak George Bush’un yargılanmadığını belki de açıklayabiliriz. Yine siyasetin güç ile sıkı bağlantısını gözeterek, politik gücü diğerinden üstün olanın hukuktan paçayı nasıl kurtardığını ve bir politik durum olarak savaşın hukuktan nasıl “kaçtığını” anlayabiliriz. Schmitt’e göre politikada doğruluk eylemin kendisinden değil, edindiği başarıdan kaynaklanır. Dolayısıyla politik bir araç olarak savaşın hukuksal olarak geçerli/kabul edilebilir olması gerekmez, gerekli olan tek şey galibiyettir. Başka bir deyişle galip olan haklı, mağlup olan haksızdır.

Schimitt’e göre politik olan tek şey, dost düşman ayrımının sağladığı/yolaçtığı çatışma ve bu çatışmada ortaya çıkan varoluşsal durumdur. Politik karşıtlığı, çatışmayı ve çatışma durumunda varolmayı bu dost/düşman ayrımı belirler. Her siyasi oluşum başkası karşısında potansiyel dost/düşmandır ve bu karşıtlığın yaratacağı çatışma varolmayı ya da yokolmayı gerektirir. Kaldı ki siyasi bir oluşumun başka bir siyasi oluşumu dost/düşman olarak belirlemesi bir tercih değil zorunluluktur, aksi takdirde – siyasi oluşumun kendine dost ya da düşman seçmediği durumda- dostunu ve düşmanını belirlemiş olan siyasi oluşum karşısında yok olacaktır. Carl Schmitt’e göre savaşın tek gerekçesi bu dost/düşman ayırımıdır. AKP iktidarı da her TC iktidarı gibi Kürtleri “vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğü” çerçevesinde düşman bellemiş, bu konuda süregelen ezberi bozmamıştır. Dost/düşman ayrımı çerçevesinde baktığımız zaman, devletin/AKP’nin halihazırdaki Kürt kıyımını ya da dünyanın herhangi bir yerindeki herhangi bir katliamı “düşman hukuku” olarak anlandırmanın da bu anlamda bir önemi yoktur. Çünkü ortada hukuk değil, düşmanlık vardır. Savaşı hukukun içine çekmenin, ya da şöyle söyleyelim, hukukun savaş karşısında 1-0 öne geçmesinin tek yolu sözkonusu politik çatışmanın somut durumda devlet/iktidar/AKP aleyhine dönüşmesi ve AKP’nin politik olarak güç kaybetmesidir. Aksi takdirde iktidar Kürdistan’da işlediği hiçbir fiilin bedelini ödemeyecek, hukuksal yaptırıma uğramayacaktır. Tıpkı George Bush’un ve ABD’nin hiçbir bedel ödemediği gibi.

Kendini devlete ve devletin egemenliğine- deyim yerindeyse- adamış, bu egemenliğin sonsuz ve sorunsuz bir şekilde nasıl yürüyeceğine kafa yormuş totalitarizm sevdalısı Carl Schmitt’ yaptığı dost/düşman ayrımının ve bu ayrımın politikanın temel nedeni olarak kabul etmesinin, devletin egemenliği sağlamasında ve bir bütün halinde devam ettirmesinde fayda sağlayacağı kuşkusuzdur.”Dostunu düşmanını bilen egemen”, “devlet”, düşman bellediğine karşı bir politik çatışma olarak açtığı savaşta galip gelirse egemenlik alanını genişletir ve genişlettiği ölçüde de güçlenir. Gerçek bir egemen olmak için güçlü olmak yetmez, gücün devamı ve egemenliğin pekişmesi gerekir. Bunu sağlayan da politik çatışma, örneğin savaştır. Halihazırda devlet/iktidar Kürdistan’ı bu savaşın sonunda bir şekilde “ehlileştirir ise” TC devletinin egemenliği genişleyecek Misak-ı Milli sınırları içindeki Kürt bölgesi devlete her anlamda dahil ve tabi olacaktır.

Elbette hiçbir iktidar yurttaşına -yurttaşına karşı savaşta- mecbur kalmadıkça “savaşıyorum” demeyecek, başka bir deyişle savaş ilan etmeyecek kadar uyanıktır. Halihazır iktidar da fiili durum açıkça savaş olarak belirse de bu saldırıyı savaş değil, “vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğü” nü korumak amacıyla yapılan bir “öz savunma” olarak adlandırıyor. Ancak iktidar nasıl adlandırırsa adlandırsın, ister saldırdığını kabul etsin, ister savunma durumunda olduğunu ifade etsin, kullanılan kavramlar her halükarda savaş kavramlarıdır.

Halihazır durumu devletin/iktidarın yaptığı gibi hukuk devleti sınırları içinde bir öz savunma olarak değil de, normal durumdan geçici bir sapma olarak düşündüğümüzde , fiili durumun yine hukuk içinde olup olmadığı sorusuyla karşı karşıya kalıyoruz. Bu soruyu sorduğumuzda ise olağanüstü hal ve istisna halini düşünmek kaçınılmaz oluyor.

Olağanüstü hal ilanı ya da “istisna hali”nin, hukukun dışında olmadığı, hukuk tarafından norm olarak düzenlendiği, ama istisna halinin hukuku, hukuk yoluyla askıya aldığı hukukçuların malumu. Yasal olan ama yasayı askıyı alan, yasa içinde bir yasasızlık hali, istisna hali. Her türlü hakkın, özellikle yaşam hakkının yok sayıldığı, ama yasal olduğu için de hukuki bir hal.

Gerçek bir liberalizm düşmanı ve koyu bir Katolik olan Carl Schmitt parlamenter demokrasiden nefret eder ve liberal demokrasinin tüm kurumlarının işlevsiz olduğundan bahseder. Schmitt’e göre egemen/egemenlik denilen şey, her şey yolunda giderken “hükumet etmek” değil istisna haline karar vermektir. Bu egemen güç aynı zamanda “olağandışı durumda varolabilen, olağandışı durumu yaratan ve olağandışı durumun ne olduğuna karar verendir”(Schmitt’le Birlikte Schmitt’e Karşı/M.Ertan Kardeş/İletişim Yayınları/1. Baskı/2015). Ancak bunları gerçekleştirebilen güç, egemen güçtür. Schmitt koyu bir Katolik olarak Tanrıyı yeryüzüne indirmek ve onun egemenliğini fanilere aktarmak ister. Egemenliğin tam anlamıyla vücut bulması, devletin devamının olmazsa olmazıdır. Devlet her zaman varoluşsal sorunlarla yüz yüze gelir ve bu ölüm/kalım meselelerinde egemenin azami güçle donatılması elzemdir.Bu nedenle de egemenin istisna halini yaratması ve istisna haline karar vermesi için mıymıntı yasama organını ekarte edip devletin varlığını devam ettirmesi gerekir. O yüzden istisna halini çoğunlukla yürürlüğe koyan kanun hükmünde kararnameleri pek sever Schmitt.

Agamben aynı istisna halini şöyle tanımlar: “Doğa ile hukuk arasındaki belirsizlik mıntıkası olarak egemen istisna, hukuksal referansın askıya alınmış haliyle kabul edilmesidir. Bir şeyi emreden ya da yasaklayan her kuralda (örneğin cinayeti yasaklayan kuralda) normal koşullarda kuralın kendisinin ihlali anlamına gelen saf ve yaptırımı olmayan bir istisna durumu mutlaka vardır. (aynı örnek için konuşursak bir insanın doğal şiddet sonucu değil de egemen şiddet sonucu öldürülmesi, kuralın istisnasıdır)”(Kutsal İnsan/Giorgio Agamben/Ayrıntı Yayınları/2. Baskı/2013)

90’larda ziyadesiyle Schmitt’in “egemen”ini ve Agamben’in tanımladığı hali yaşadık. Yıllarca süren olağanüstü hal/istisna hali, her gece tekrarlanan bir kabus gibi üzerimize çöktü. Binlerce Kürdü katleden hiçbir fail hiçbir ceza almadı. Hayri Kozakçıoğlu yargı yüzü görmeden öldü, Tansu Çiller Yeniköy’deki yalısında hiçbir soruşturmaya uğramadan emekliliğin tadını çıkarıyor. Cemal Temizöz işlediği bütün suçlardan beraat etti. Binlerce insan kemiği hala toprağın altında yatıyor. Hasılı, olağanüstü hal olağanüstü acılar yaşatmaya devam ediyor.

Yukarıda da söylediğimiz gibi kötünün de kötüsü var elbette. Olağanüstü hal/istisna hali de hukukun içindedir. Ancak Kürdistan’da devam edegelen katliam hakkında olağanüstü hali içeren bir karar alınmadı, bir kanun hükmünde kararname çıkarılmadı. Başka şekilde söylersek Kürdistan’da olağanüstü hal ilan edilmedi. Yasa askıya alınmadı, istisna haline karar verilmedi. Elbette TC’de, yasal bir hal olarak, ilan edilmiş bile olsa olağanüstü hal hukukunun dahi hiçbir zaman uygunlanmaması bir yana, istisna halinin hukuku kabul edilmedi. Adını koymak gerekirse, kimse bize bir istisna halinin yaşandığını söylemedi. Tıpkı Agamben’in dediği gibi oldu. Hukuk, istisna haline karar veren bir mekanizma iken, hukukun kendisi dahi hukuk düzeninden çekildi ve hukuktan tamamıyla vazgeçildi. Hukuk kendi kendini askıya aldı ve istisnaya “yol açtı”. Bu durumda da istisna kendi kendini kural, “norm” olarak sürdürmeye başladı. Bir anlamda hukukun yerine kural olarak istisna hali “kural şeklinde” hüküm sürmeye başladı. Hukuk Kürdistan’da bitti, istisna hali hukukun, hukuksal normun yerine geçti. Şimdi, şu anda devletin yaptığı Kürt katliamı yasal çerçevede cereyan ediyor, ama cezası olmayan bir yasallık, yaptırımı olmayan bir hukuk. Kural haline gelmiş bir hukuksuzluk. Hukukun içinde ama hukuk orada değil ne yazık ki.

Politik alanda bir “dost/düşman” ayrımını tanım olarak kabul etmesek de bu alanın bir çatışma alanı olduğu bir gerçek. Bu çatışmayı ister işçi sınıfı/burjuvazi, ister etnik kimlik/ulus devlet, ister kadın/erkek ya da başka bir şekilde tanımlayalım, her durumda karşımıza çıkan bir rakip var. Carl Schmitt gibi egemenin yanında olmak elbette kolay, bu çatışmayı bir güç ilişkisi olarak görmek ve güçlü olanın galip olacağını söylemek de pekala mümkün. Mümkün olması bir yana aslında bu tespit gerçek de. Ancak sorun bu rekabetin ve katı bir gerçeklik olarak önümüzde duran güç ilişkisinin varlığı değil, hukuk alanından baktığımızda, bu rekabette hukuku yanımıza alıp alamayacağımız, onu bir araç olarak kullanıp kullanamayacağımız . Aylardır yaşanan savaşta hukukun pek de iyi bir yol arkadaşı olmadığını da üzülerek görüyoruz. Üstelik yaşadığımız şey, alelade bir hukukdışılık değil – durumun, köşe bucak kaçtığımız bir olağanüstü hal olarak dahi kabul edilmeyip Kürdistan’da yapılan “icraatlar” kıyıda köşe kalmış bir kaç yasa maddesine dayandırılıp hukuksal davranıldığını söylense de- politikanın devlet tarafından tamamen hukukdışı bir alana çekilmiş olması. Bu vahşetin tamamen hukuk dışında cereyan etmesi karşısında – Carl Schimitt’i de haklı çıkararak- hukukun, devlet/iktidar ya da başka bir egemen güç karşısında yoldaşımız olması konusunda ısrarlı olmak mı ya da çatışmanın devlet/iktidar dışındaki tarafı olarak hukuku tamamen yok saymak mı gerektiği hususu gerçekten de koca bir soru olarak önümüzde duruyor. Hukuku yok saymak bir seçenek elbette ama hukukun iktidar karşısında tanıdığı olanaklardan da tamamen vazgeçmek anlamına geliyor, bu seçeneğin kabulü. Bu durumda, yani hukukun iktidarla savaşta kullanılacak bir aygıt olarak varolabilmesi için ya çoktan ortadan kalkmış ya da fiili durumdan “kaçmış” bir hukuk yerine belki de yeni bir hukuk yaratmanın, farklı bir hukuk tanımlamanın yöntemlerini keşfetmek, tanımlanan farklı ve yeni hukuk algısının yerleşmesine, bunun sonucunda da bu hukuk üzerinden yol almaya çabalamak gerekiyor.

İster olağanüstü hal ilan edilsin, ister böyle bir düzenleme yapılmayıp her şey -iktidarın dediği gibi- “hukuk çerçevesinde” cereyan etsin, Türkiye yurttaşının bu katliamı onaylayıp onaylamayacağı ya da bu imhaya sessiz kalıp kalmayacağı belki de bu hukuksuzluğun devam edip etmeyeceğini, iktidarın elinin zayıflatıp zayıflatılamayacağını, gücünü azaltıp azaltmayacağını belirleyecek. Yeni ve farklı bir hukuk tanımından yola çıkılacaksa da eğer, belki de iktidara karşı bu tavır bu yeni ve farklı hukukun yerleşmesine, bu hukukun iktidar karşısında halkın yanında olmasına ve halkın iktidar karşısında güç kazanmasına ilk elden ve belki de en güçlü desteği sağlayacak.