Mevcut hukuk sistemimizde boşanma sebepleri esas olarak “kusur”un varlığına dayalı olup, boşanma davalarında yargıcın tespit etmesi gereken temel husus, kusurun kimde olduğunu tespit etmekten ibarettir. Boşanmaya bağlı neredeyse tüm sonuçlar, kusurun kimde olduğuna veya tarafların kusur oranına göre belirlenir. Bu nedenle TMK 166. maddesinin “davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır.” hükmü gereği, kusursuz ya da daha az kusurlu taraf, açılan boşanma davasına itiraz edebilir. Taraflardan her biri karşı tarafın kusurlu olduğunu ve kendisinin kusursuz olduğunu ispat etmekle yükümlüdür ve bu nedenle de eşlerden her biri diğerini daha fazla kusurlu çıkarmaya çalışır ve diğer tarafa en az bir kusur veya suç isnat eder.

Dolayısıyla boşanma davalarında evlilik birliği gerçekten sarsılmış mı, sarsılmamış mı; tarafların ortak yaşamı sürdürme imkanları var mı yok mu; evliliğin devamı aynı çatı altında yaşayan çocuklar için sağlıklı mı değil mi hususlarına bakılmaksızın, davacının veya davalının kusur durumuna göre davanın kabulüne veya reddine karar verilmektedir. Buna göre, hiçbir şekilde evlilik birliğini sürdürmek istemeyen taraf, karşı tarafın daha kusurlu olduğunu kanıtlayamadığı takdirde iki taraf için de artık sürdürülemez olsa bile evliliği sürdürmeye zorlanır.

Bu durum, tarafların boşanma sürecinde birbirlerini yıpratmalarına, bazı durumlarda sırf kusur yaratabilmek adına birinin diğerine yaptığı haksız ve gerçeğe aykırı suçlamalara, özel hayatlarının mahkeme önünde tartışılmasına ve sonuçta boşanma davası süresince yaşanan çatışmalar nedeniyle tarafların hayatlarında ve ilişkilerinde onarılamayacak sorunların yaşanmasına sebep olmaktadır.

Kusur tartışmaları nedeniyle yaşanan çatışmalardan çocuklar da ciddi şekilde etkilenmektedir. Çocuk, boşanma nedeniyle yaşadığı pek çok sorunun yanında anne veya babasıyla kurabileceği iyi bir ilişki şansını da kusur tartışmaları sonrasında sonsuza kadar kaybetmektedir.

Ayrıca nafaka, maddi ve manevi tazminat gibi boşanma davası ile talep edilen ekonomik taleplerin kusurun varlığına veya kusur oranına göre takdir edilmesi nedeniyle, her iki taraf boşanmak istese dahi, bu defa kusurun ekonomik sonuçlara etkisi nedeniyle kusur tartışmaları yapılmaktadır.

Kusur ilkesinin sebep olduğu tüm bu sorunlar sebebiyle, pek çok ülkede uzun zaman önce boşanmada kusur ilkesi tartışılmaya başlanmış ve ilk olarak Sovyetler Birliği’nde Bolşevik devriminden kısa bir süre sonra 1918 yılında, eşlerin tek başına veya birlikte başvurması halinde, boşanmaya imkan verilmesi ile kusur ilkesi kaldırılmıştır. Daha sonra aralarında İsviçre, Almanya, İsveç, Avustralya, Kanada, İspanya’nın da bulunduğu pek çok ülke boşanma davalarında kusur ilkesini kaldırmıştır.

Peki tüm bu sorunlara ve tartışmalara rağmen neden hala Türk Medeni Kanununda boşanma sebepleri ve sonuçları kusura bağlıdır?

Boşanma Davalarının Kamu Düzeninden Olması ve Devletin Aile Kurumuna Müdahalesi

MK. md. 142’ye göre, “Evlenme, tarafların olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, taraflar iradelerini açıkladıkları anda evlenme akdi tamamlanır. Evlilik birliği teknik olarak iki tarafın iradesi ile kurulsa da, toplumun özü olarak kabul edilen aile kurumunu ifade eden “evlilik birliği” resmi olarak kurulduğu andan itibaren taraflar, aile hukukundaki evlenme ve evliliğe ait kurallara uymak zorundadır. Devlet toplum hayatında bu kadar önemi olduğu kabul edilen ideal aileyi yaşatmak için aile hukukunda her türlü tedbiri alarak, ailenin devlet tarafından denetimini zorunlu kılmıştır. Çünkü geleneksel aile, mevcut toplumsal düzenin bekası için en önemli temellerden olup, sosyal ve ekonomik olarak da devletin işine yaramaktadır.

Anayasa md. 41’e göre, “ Aile, Türk toplumunun temelidir.hükmünün sonucu olarak, aile hukukunda kamu otoritesi büyük ölçüde kendini hissettirir ve medeni hukukun bir dalı olmasına rağmen evlilik birliğini sonlandıran boşanma, kamu düzenine ilişkin olarak görülür. Geleneksel kamu düzeni anlayışı uyarınca kamu düzeni, temel hak ve özgürlükleri sınırlandırmak için siyasi iktidar tarafından her zaman kullanılan bir gerekçedir. Kamu düzeni gerekçesi ile eşlerden birinin hiçbir şekilde sürdürmek istemediği evlilik birliğini sonlandırma isteği, diğer eşin itirazı veya Türk Medeni Kanunu’nun 184. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hakimin vicdani kanaatine göre reddedilebilir.

Oysa ki devletin görevi, boşanmayı zorlaştırarak aile kurumunu yaşatmaya çalışmak yerine, tarafların boşanma kararı almasına sebep olan cinsiyet eşitsizliğini, sosyal ve ekonomik adaletsizlikleri ortadan kaldırmak olmalıdır. Sosyal ve ekonomik problemlerin düzelmesi için herhangi bir çözüm arayışına girmeden, kişileri onarılması imkansız evlilikleri sürdürmek zorunda bırakmanın, kişilerin ve toplumun korunmasına hizmet etmesi düşünülemez.

Sosyal Hukuk Devletinin Yükümlülükleri ve Boşanmaya Bağlı Ekonomik Taleplere Kusur İlkesinin Etkileri.

Mevcut durumda kadınların, sosyal ve ekonomik adaletsizlikler nedeniyle boşanmaya bağlı olarak ortaya çıkan sorunları erkeklere göre daha yoğun yaşadığı bilinen bir gerçektir. Ekonomik kaygılar ve güvenlik endişesi gibi problemler kadını, evliliği mutsuz ve problemli bile olsa, açılan boşanma davasına itiraz etmeye ya da diğer eşin kusurlu olduğunu ve kendisinin daha az kusurlu olduğunu kanıtlamaya zorlamaktadır. Aynı şekilde boşandığı eşine nafaka, tazminat vs. ödemek istemeyen eş, bu defa diğer eşin boşanmada kusurlu olduğunu ileri sürmekte ve bazen haksız ve gerçeğe aykırı suçlamalarda bulunmaktadır. Sonuç olarak, boşanmaya bağlı ekonomik taleplere kusurun etkisi nedeniyle sonu gelmeyen kusur tartışmaları ile taraflar ve ilişkiler onarılamayacak şekilde yıpranmaktadır.

Oysa Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan ‘sosyal hukuk devleti’, vatandaşlarına asgari bir yaşama düzeyi sağlamayı kendisine görev bilen ve bu yüzden devletin sosyal ve ekonomik yaşama aktif müdahalesini meşru ve gerekli gören bir anlayışı ifade eder.  Vatandaşların sosyal durumlarıyla ilgilenen sosyal hukuk devleti, “insan onuru”nun korunmasını amaçlar ve bunun için sosyal adaleti sağlamaya çalışır. Sosyal hukuk devletinin gereği olarak, devletin kendi üzerine düşen ücretsiz eğitim, kreş, bakımevi gibi yükümlülükleri yerine getirerek, kadın ve erkeği ekonomik olarak eşit seviyeye getirecek önlemler alması, boşanan kadının maddi ve manevi varlığını sürdüreceği düzenlemeler yapması ile kadının boşanmanın maddi ve manevi sonuçları ile başa çıkması kısmen kolaylaşacak, istemediği veya istenmediği bir evliliği sürdürmek için zorlama kusur tartışmaları yapmak mecburiyetinde kalmayacaktır.

Öte yandan, Anayasa md. 41/2. , Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. demektedir. Buna göre devlet, aile kurulduktan sonra yaşaması için tüm sorumluluğu eşlere yüklemek yerine, sosyal hakları genişletmeli, ailenin başa çıkamadığı maddi sorunlar için ailenin ihtiyaçları doğrultusunda gerekli tedbirleri almalıdır. Ancak devlet, sosyal devlet olarak üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirerek aileyi korumak yerine, boşanmayı zorlaştırarak aile kurumunu ayakta tutmaya çalışmaktadır.

Tüm bu nedenlerle genel olarak boşanmanın eşler ve çocuklar üzerinde yarattığı sorunlar, “en iyi evlilik” kadar “en iyi boşanma” üzerine de düşünmeyi; “evlilik kültürü” kadar “boşanma kültürü”nü de yerleştirmeyi gerektirmektedir. Bu yüzden boşanmanın sebep ve sonuçlarının kusura bağlı olmasının yarattığı sakıncalar, boşanma hukukuna hakim ilkelerin tartışılmasını, boşanma hukukunda gerekli reformların yapılmasını ve çağın gerisinde kalan, amaca hizmet etmeyen kusur ilkesinin bir an önce terk edilmesini zorunlu kılmaktadır. Bunun için de devlet, 21. Yüzyılda artık çağdışı sayılması gereken ve bireylerin kendi yaşamları hakkında karar vermelerine engel olan kusur ilkesi gibi sadece boşanmayı zorlaştırarak aile kurumunu ayakta tutmaya çalışan uygulamalardan bir an önce vazgeçerek, kadına, çocuklara ve aileye karşı sosyal hukuk devletinin kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmeye başlamalıdır.

KAYNAK: HUKUK POLİTİK