Olağanüstü hal rejimi KHK’lerini en iyi anlatan tanımlama: “sapma rejim önlemleri”. Neden sapıldığı konusu açık ve net: Hukuk. Tamamen saptığınızda “egemen” olma meşruiyetinizin modern anlamdaki dayanakları da sallanabileceğinden sapmanın da sınırları var. Adalet Bakanı ve Anayasa Mahkemesi Başkanının “OHAL bir hukuk rejimidir” açıklamalarındaki hukuk ile pamuk ipliği bağı kurmalarının tek dayanağı bu sınırlamalar.
Peki nedir bu sınırlamalar? Bir; önlemler, yani sapmalar geçici olacak. İki; Bu önlemler bir istisna olacak, gelip hukuk alanına kamp kurmayacak. “Bu kişi bir daha memur olamaz” demeyecek. OHAL bittiğinde sona erecek. Üç; uygulama alanı ve amacı belirli olacak. Dört; Bu sapma önlemlerine son çare olarak başvurulacak. Eğer tehlikeyi görece daha hafif olan önlemlerle karşılayabilecekse öyle hemen OHAL ilan edilmeyecek, insanların işlerine son verilmeyecek, gazete ve TV’ler kapatılmayacak.
İşte böyle saptığında “egemen” OHAL önlemleri hukuk içinde kabul edilebilir. Aksi halde hukukun guguka dönüş hikâyesi anlatılır.
Nelerden saptık?
Peki hangi yoldaydık da şimdi KHK’lerle “egemen” o yoldan sapıyor. Yamuk baktığınızda memlekette zaten hukuk denen yolda olağan ilerlerken gizlenmiş OHAL sapmalarının yapıldığı ve yer yer kişi ve gruplara özel düşman hukuku uygulamaları ile karşılaştığımız malumunuz. Bakınız en yakın örnek olağan rejimin içine gizlenmiş sapma rejimi yasası: Güvenlik Paketi. Milli hukukun dünü bugünü tartışmasını başka bir yazıya bırakarak konumuza tekrar dönelim. Anayasamıza göre OHAL KHK’leri ve 19.10.2016 günü TBMM’de kabul edilen ilk KHK ile sahip olduğumuz hangi haklardan saptık.
Her Türk vatandaşı hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme hak ve yetkisine doğuştan sahiptir.
Türkiye Cumhuriyeti, adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı bir hukuk devletidir.
Devletin temel amaç ve görevleri, hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaktır.
Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.
Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlanabilir.
Sapmanın yasal dayanağı
“OHAL, hukuk içinde bir rejimdir” önermesinin yasal dayanakları mevzuatımızda mevcut. Anayasa; OHAL’de “durumun gerektirdiği ölçüde” temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceğini belirtiyor. Bu kısıtlamalar ve durdurmaların KHK’ler ile yapılabileceği belirtilirken, bir şart da konuyor: Aynı gün TBMM onayına sunulması. Bu yasal düzenlemelere baktığımızda iki soru havada kalıyor:
-
KHK düzenlemeleri ve uygulamaları durumun gerektiği ölçü içinde kaldı mı?
-
Resmi Gazetede yayımlandıkları aynı gün TBMM’ye sunuldu mu?
Ne kadar saptık?
20 Temmuz 2016 tarihinde OHAL ilanından sonra toplam 8 KHK ilan edildi. Bu KHK’lere dayanılarak bugüne kadar yaklaşık 93 bin kamu görevlisi 3456 hakim ve savcı 4225 üniversite öğretim üyesinin görevine son verildi; 28 TV kanalı 26 yayınevi 3 haber ajansı kapatıldı, ve 28 belediyeye kayyım atandı. Gözaltı süresi 30 güne çıkarken, Bakan kararı ile TV, ajans, yayınevi gibi tüzel kişiliklerin kapatılabilmesinin önü açıldı. Cezaevindeki görüşmelere kısıtlamalar ve kayıt altında yapılması zorunluluğu getirildi, OHAL tedbirlerini uygulayan memurlara cezasızlık hali sağlayan düzenlemeler yapıldı. İşlerine son verilen kamu görevlilerine zaman sınırlaması olmaksızın bir daha kamu görevinde bulunmama yasakları getirildi.
Tüm bu sapmalardan yargı yoluyla dönmek mümkün mü?
AY 125., idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu belirtmektedir. Zorunlu olmamakla birlikte OHAL’de yürütmenin durdurulması kararı verilmesi sınırlanabilir fakat her halükarda KHK işlemlerine karşı yargı yolu açık olmak zorundadır. Bu anayasal bir güvencedir ve sapma mümkün değildir. Bu durumda KHK’lerle kamu görevlerinden çıkarılanlar nasıl bir yargı yoluna başvuracaklar. Her ne kadar AY 125 bir hak olarak dursa da asıl mesele yargısal denetim yolunun belirlenmesi.
Bu belirsizliğin oluşmasının temel nedeni KHK’lerin hukuki niteliğindeki kafa karışıklığı. Yapısal bakımdan KHK’ler yürütme organı işlemi, işlevsel bakımdan ise yasama organı işlemi olarak tanımlanıyor. Yürütme organı işlemi olarak anıldığında idari yargı denetimi mümkün iken (Danıştay 2. Daire, E.2014/8861, K.2015/1735, T.24/02/2015) yasama organı işlevi olarak tanımladığında, bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapan icrai işlem olmaması nedeniyle, iptal davalarına konu olamıyor. (Danıştay 5. Daire E.2014/1845, K.2016/1931, T.04/04/2016)KHK işlev olarak yürütme organı işlemi olduğunda AYM iptal davasını yasama organı işlemi olduğunda Danıştay idari denetim davasını reddediyor. CHP’nin başvurusu ile gündeme gelen iptal kararının ve TBMM onayı şartının aranmasındaki teknik hukuk gerekçesi de tam burada yatıyor.
Meclisin rolü?
KHK’ler için yürütmenin yasamadan rol çaldığı haller diyebiliriz. Fakat her ne kadar rol çalınsa da her halükarda bu KHK’lerin belirli bir sürede TBMM önüne getirilmesi ve kabul edilmesi şartı var. Edilmediği durumda tüm tasarruflar geçmişe yönelik olarak ortadan kalkar. Meclis önüne getirildiğinde de, öncelik ayrıcalığı dışında, diğer kanunların görüşülmesi için aranan şartlara uyulması zorunluluğu var. Nedir bu şartlar; Hükümetin aynı gün TBMM’ye sunduğu KHK’yi bekletmeksizin komisyona havale edeceksin, 20 gün içinde Komisyonda görüşülmezse direkt Genel Kurul önüne getireceksin, sırada bekleyene bakmadan hemen görüşeceksin ve karara bağlayacaksın.
Böyle mi oldu? Hayır. Geçtiğimiz Salı günü TBMM’de kabul edilen KHK’nin yayımlanma tarihi 23.07.2016. TBMM’ye gelmesi yaklaşık üç ayı bulmuş. Komisyona gönderilmiş mi? Hayır. Neden gönderilmemiş? Bunu havaya asılı sorulara ekleyelim.
Anayasa Mahkemesi
AY 150. md, KHK’lerin şekil şartlarına ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla iptal davası açılabileceğini ve 151. Md’de dava açma süresinin KHK’nin Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak altmış gün olduğunu belirtmiştir. KHK’nin Bakanlar Kurulu kararı ile birlikte Resmi Gazetede yayımlandığı, sonrasında TBMM onayından sonra Resmi Gazetede yayımlandığı düşünüldüğünde dava açma süresi için aranan başlangıç hangisi olacaktır: Bakanlar Kurulu kararı mı, yoksa TBMM onayı mı?
AYM’nin CHP’nin başvurusu üzerine son verdiği karardan anlaşılmakta ki AYM hakimlerinin görüşü iptal davasının TBMM’nin onayladığı KHK’lerin Resmi Gazetede yayımlanacağı tarihten itibaren başlayacağıdır. KHK bu durumda kanun niteliği kazanacak ve iptal davası için aranan şart da gerçekleşmiş olacak. Tüm bu hukuki senaryo KHK’lerin aynı gün TBMM’ye gönderilmesi ve TBMM’nin de bu KHK’leri en geç 30 gün içinde karara bağlaması üzerine kurulu.
Fakat şimdi yaşandığı gibi KHK’ler açık hükümlere rağmen aynı gün TBMM’ye gönderilmediği, üç aylık zaman içinde hala TBMM kararının oluşmadığı durumda ne olacak? İMC TV, 25.07.2016 tarihli 668 sayılı KHK’ye dayanılarak 04.10.2016 günü kapatıldı. KHK’nin kabulünden yaklaşık üç ay sonra. Şekil şartını tamamlamamış bir KHK, kapatılmanın yasal dayanağı olarak kullanıldı.
İdare mahkemelerinin KHK’leri idari işlem olarak görmeyip yargısal denetim yapmadığı, AYM’nin KHK’leri yasama işlemi görmeyip iptal davası konusu yapmadığı bu durumda egemenin bu keyfiyeti nasıl önlenecek? Tüm bu sorular da koca bir belirsizlik içinde havaya asılı duruyor.
KHK’ler kanun mudur?
Hem ulusalüstü hem de ulusal mevzuatımızda, KHK’lerin OHAL kapsamında, en başta belirttiğimiz sapma rejiminin temel ilkeleriyle sınırlı olarak çıkarılabileceği kabul edilmektedir. Yürütmenin yasamadan bu rol çalma halinin tehlikenin ortadan kalkmasına kadar olduğu, yani geçici olması temel esastır. Bu durumda KHK’ler açık ve yakın tehlikeyi ortadan kaldırmakla sınırlı kalmalı ve düzenleyici bir işleme dönüşmemeleri gerekmektedir. Açık ve yakın tehlikenin ortadan kalması ile birlikte bu KHK’lerin de geçerliliği sona ermelidir. Peki ama bu durumda yargısal denetim ne olacak? Anayasa açık bir şekilde “kanun ve KHK” ibarelerini ayrı ve tek sayarak bunların iptal davasına konu olacağını belirtmiştir. Bu durumda sırf iptal konusu olabilmesi için KHK’ye düzenleyici işlem vasfı yükleminin bir manası yoktur. Yine bu KHK’lere dayanılarak yapılan işlemlerin hepsi aynı zamanda yürütme eliyle yapılan icrai işlem olduklarından idari yargısal denetiminin de olmaması düşünülemez. Ya da düşünülür ama adı hukuk olmaz.
Sonuç yerine
Hukuk üzerine yazılan her yazının “ama öyle olmuyor” şeklinde bir karşı çıkışla karşılaşması pek alışılır oldu. Hem bu soruların garipsenmemesi hem de ikna edici cevaplar verilememesinin arkasında yatan kocaman bir siyasal boşluk var. Bu boşluk doldurulmadan da bu akıl tutulmasından çıkış da zor görünüyor.
KAYNAK: HUKUK POLİTİK
