Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu, Anayasa’nın 90. Maddesi Uyarınca Hükme Esas Alınamaz ve Uygulanamaz

Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunu değerlendirirken kuşkusuz Anayasa’nın özellikle 24.,25.,26.,27. ve 39. maddelerinin (suçlananlar milletvekili olunca Anayasa 67 ve 83/1’in), TCK’nın 125.,126.,127.,129. maddelerinin ve tabii ki Anayasa’nın 90. maddesine uygun olarak tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemelerin; AİHS ve Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu’nun ve AİHM içtihatlarının gözönünde bulundurulması gerekir.

İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 46. maddesine göre AİHM kararları Sözleşme’ye taraf devletler açısından bağlayıcıdır.

AİHM kararlarında “ Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda öncelikle sözleşmenin 10. maddesi üzerinden eylem veya ifade değerlendirilmektedir. 10. maddenin birinci paragrafında ifade özgürlüğünün kapsamı, ikinci paragrafında ise bu özgürlüklerin hangi koşullarda sınırlandırılacağı düzenlenmiştir. İkinci paragrafta ifade edilen “başkalarının şöhret ve haklarının korunması” kriteri, “Cumhurbaşkanına Hakaret’ suçu söz konusu olduğunda, ifade özgürlüğü hakkıyla karşı karşıya gelmektedir. Ancak ikinci paragraftaki sınırlamaların AİHM tarafından çok dar, çok katı yorumlandığı, asıl olanın düşünce ve ifade özgürlüğünün korunması olduğu açıktır. Nitekim Sözleşme’nin 17. maddesi, “Bu sözleşmedeki hiç bir hüküm bir devlete, topluluğa veya kişiye sözde tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların sözleşmede öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçimde yorumlanamaz” denmektedir.

AİHM Kararlarında İfade Özgürlüğü

AİHM Sözleşme’nin 10. maddesinin nasıl yorumlanması gerektiğini birçok kararında ifade etmiştir. Örneğin Otegi Mondragon-İspanya kararında; “…. ifade özgürlüğü demokratik toplumun ana temellerinden birini ve toplumun ilerlemesinin ve her bir bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel koşullarından birini oluşturur. Madde 10, paragraf 2’ye tabi olarak , sadece olumlu olarak alınan veya zararsız ya da bir tarafsızlık sorunu olarak görülen ‘bilgi’ ya da ‘fikirler’ için değil, itici, şok edici ya da rahatsız edici olanlara da uygulanır. Demokratik bir toplumda da çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin talepleri bunlardır. Madde 10’da belirtildiği gibi bu özgürlük istisnalara tabidir. Bununla birlikte, bu istisnalar doğru yorumlanmalıdır ve herhangi bir kısıtlama getirmenin gerekleri ikna edici bir biçimde kurulmalıdır”. Keza Kayasu-Türkiye davasında AİHM; ” …..ifade özgürlüğü, demokratik toplumun esaslı temellerinden biri olup, demokratik toplumun ilerlemesi ve herbir bireyin kendini geliştirmesinin temel şartlarından birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görünen haber ve düşünceleri için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. İfade özgürlüğü, sözleşmenin 10. maddesindeki bazı istisnalara tabidir; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır ve kısıtlamaların gerekliliği ikna edici bir şekilde ortaya konmalıdır.” Keza Pakdemirli-Türkiye davasında AİHM; “…kabul edilebilir eleştiri sınırları hususunda ise AİHM, sıradan bir kimse ile karşılaştırıldığında bu sınırların, halka mal olmuş bir kişi olarak hareket eden siyaset adamları için daha geniş olduğunu bir çok kez kabul etmiştir. Siyasetçilerin fiil ve davranışları, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde, gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların, hepsinden çok da siyasi rakibinin sıkı bir denetimine tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek, halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü göstermelidir. Elbette siyaset adamının namını koruma hakkı vardır; hatta özel yaşamının dışında bile, fakat ifade özgürlüğüne getirilen istisnalar dar bir yorumu zorunlu kıldığından, bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içinde olmalıdır.” Keza Tuşalp-Türkiye davasında AİHM; “…..mevcut davada başvurucu gazeteci köşe yazarıdır. Ve onun tarafından yazılan kuşku uyandırıcı makaleler günlük bir gazetede yayımlanmaktadır. Bu makalelerde başvuranın güncel olaylar ile ilgili fikir ve yorumları bulunmaktadır; makaleler üst düzey politikacılar ve önemli kişilerin iddia edilen yasa dışı eylemleri ve yolsuzlukları ve başbakanın bazı olaylara karşı göstermiş olduğu agresif tutumlar ile ilgilidir. Şüphesiz bunlar halkın bilgilendirilme hakkının bulunduğu demokratik toplumlarda önemli konulardır ve siyasi tartışma kapsamında görülmektedir. Mahkeme bu bağlamda demokratik toplumlarda önemli bir işlevi olduğunu yinelemektedir. Her ne kadar özellikle kişilerin itibarı ve hakları konusunda belli sınırları aşmaması gerekliyse de, basının görevi halkı ilgilendiren tüm konularda sorumlulukları ve görevleri ile uyumlu olarak bilgi ve fikirleri yaymaktır. Gazeteci özgürlüğü, abartı veya hatta provokasyon derecesine olası bir başvuruyu da içerir…… Mahkeme yazarın sert eleştirilerini hicivsel bir dil kullanarak ve kendi politik görüşleriyle ve algılarıyla süsleyerek iletmeyi tercih ettiğini gözlemlemiştir. Bu bağlamda Mahkeme 10. maddenin sadece zararsız ve ilgilenmeye değmez olarak görülen bilgi veya fikirlere değil, aynı zamanda, rahatsız eden, şaşırtan veya gücendirenlere de uygulanabileceğini ifade etmektedir, bu ifadeler var olmadan ‘demokratik bir toplum’ söz konusu olamaz ve bunlar çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirliliğin talepleridir. (…..) Mahkeme, örneğin gücendirici ifadenin tek niyetinin hakaret etmek olması gibi durumlarda, ifade kontrolsüz aşağılama ile sınırlıysa, ifade özgürlüğü kapsamından çıkacağını eklemek istemektedir. (…) Mahkeme, yerel mahkemelerin Başbakan’ın kişilik haklarını başvuranın haklarının üzerine çıkarmak amacıyla zorunlu sosyal ihtiyacı ortaya koyma konusunda ve kamu yararıyla ilgili durumlarda basın özgürlüğünü destekleme konusunda başarısız olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu yüzden mahkeme, yerel mahkemelerin karar alırken takdir yetkilerini aştıklarını ve başvuran aleyhindeki kararların izlenen meşru hedefler ile orantısız olduğunu belirtmektedir. Davaların nitelik olarak cezai olmaktan çok hukuki olması gerçeği- hükümetin belirttiği gibi- mahkemenin yukarıdaki görüşlerini etkilemez…” .

Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda sıklıkla atıfta bulunulan Eon-Fransa davası çok önem taşımaktadır. Fransa Cumhurbaşkanının 28 Ağustos 2008 tarihinde yaptığı Laval ziyareti sırasında ve tam Cumhurbaşkanlığı kortejinin geçeceği sırada sanık başvurucu, üzerinde ‘defol git, gerizekalı’ yazan levha kaldırır. Yapılan yargılamada Laval Asliye Mahkemesi “Cumhurbaşkanına Hakaret suçunun bütün unsurları tam anlamıyla oluşmuştur” gerekçesiyle başvuranı cezalandırır. Verilen bu ceza üzerine başvurulan AİHM; 10. maddenin 2. fıkrasının siyasi söylem ve tartışma alanında-ifade özgürlüğünün en üst düzeyde önem taşıdığı- ve kamuyu ilgilendiren genel nitelikli sorunlara ilişkin alanlarda ifade özgürlüğüne sınırlama getirilmesine kesinlikle izin vermediğini hatırlatmaktadır. Bir siyasetçiye siyasetçi olması dolayısıyla yöneltilen eleştirinin sınırları, sıradan bir kişiye yönletilen eleştirin sınırlarından daha geniştir; ikincisinin aksine birincisi zorunlu ve bilinçli olarak fiillerini ve davranışlarını vatandaşların ve gazetecilerin dikkatli bir kontrolüne açık bırakmaktadır; dolayısıyla siyasetçinin daha fazla hoşgörülü olması gerekmektedir.

Mahkeme diğer taraftan, Cumhurbaşkanı tarafından kullanılan ve medyada geniş şekilde yer alan, ardından da geniş bir kitle tarafından daha çok mizahi amaçlarla kullanılan kaba bir ifadeyi kendi hesabına kullanan başvuranın, eleştirisini densizlik sayılabilecek bir hiciv yoluyla ifade etme yolunu seçtiği kanısına varmaktadır. Oysa mahkeme, hicvin temelinde yatan gerçekliğin abartılı ve bozulmuş bir şekilde sunan sanatsal bir ifade ve sosyal bir yorumlama şekli olduğunu ve doğal olarak tahrik etme ve kışkırtma amacı güttüğünü daha önce birçok defa ifade etmiştir. Bu nedenle, bir sanatçının-veya herhangi başka bir kişinin- kendisini bu şekilde ifade etme hakkına yapılan her türlü müdahaleyi daha özenli bir şekilde incelemek gerekmektedir.

Mahkeme somut olayda olduğu gibi başvuranın davranışına benzer davranışları cezalandırmanın, demokratik toplumların olmazsa olmazları olan genel nitelikli tartışmalarda çok önemli bir rol oynayan toplumsal tartışmalara ilişkin hiciv yoluyla yapılan çıkışlar üzerinde caydırıcı bir etki doğurma ihtimali olduğu kanaatindedir. Yukarıdaki açıklamalar ve somut davanın kendine has koşulları dikkate alındığında ve devlet başkanına hakaret sebebiyle verilen mahkumiyet yararını ve başvuran üzerindeki etkisini tarttıktan sonra mahkeme, kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantılı olmadığına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir. Fransa yerel mahkemesince verilen kararın ifade özgürlüğünün ihlali olduğuna karar vermiştir. Yani kararın gerekçesi incelendiğinde devlet başkanına doğrudan doğruya hakaret içeren bir “gönderme”nin dahi “meşru” kabul edilebildiği ve AİHM’in demokratik bir toplumda konunun ceza yargısı içinde değerlendirilmesini gereksiz bulduğunu göstermesi bakımından önemlidir.

Devlet başkanlarına hakaret konusu AİHM’in önüne ilk kez Colombani/Fransa davasında gelmiştir. Söz konusu davada, başvurucu Fas kralına hakaret ettiği için 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Yasası’nın 36. maddesi uyarınca cezalandırılmıştır. Yasanın 36. maddesi devlet başkanlarını görevleri ve konumları nedeniyle korumaktadır. AİHM yabancı devlet başkanlarının böyle bir ayrıcalığa sahip olmasının modern uygulama siyasi kavramlarla bağdaştırılamayacağına karar vermiştir. Mahkemeye göre, bir devletin başka devletlerle dostça ilişkiler sürdürme konusundaki çıkarı ne olursa olsun böyle bir ayrıcalık ulaşılmak istenen amaç için zorunluluk niteliğini taşımaz. Yabancı bir devlet başkanı hakarete uğradığını iddia ediyorsa, herkes için olağan başvuru yollarını kullanabilir ama bunun için ayrıcalıklı korumadan yararlanamaz. ( Colombani/Fransa No: 51279/99, 25.06.2002, prf.68-69) Fransa Hükümeti AİHM kararı üzerine ilgili hükmü ilga etmiştir.

Pakdemirli-Türkiye kararında da belirtildiği gibi AİHM verdiği tüm kararlarda “bir kişi hakaret davasında salt devlet başkanı olduğu için diğer vatandaşlardan daha fazla koruma göremez” değerlendirmesini sürekli içtihat gelecek şekilde tekrarlamıştır. Örneğin Altun ve Güvener- Türkiye kararında AİHM bu ilkelerin bir ülkenin kendi devlet başkanını korumaya yönelik ceza hukuku hükümleri açısından daha da güçlü bir şekilde geçerli olduğunu saptamıştır. Eski Türk Ceza Kanunu’nun 158. maddesine dayanarak verilen hapis cezasının değerlendirildiği davada AİHM anılan maddenin Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı olduğunu tespit etmiştir. AİHM, Cumhurbaşkanının koruma altına alınan kişiliğine saldırı olarak nitelendirilebilecek veya Cumhurbaşkanı aleyhinde izin verilen eleştiri sınırlarını aşacak hiçbir şeye rastlamamıştır. Üstelik başvurucular cezalandırmaya söz konusu yazılarında çevrenin ve halk sağlığının korunması ile 17 Ağustos 1999 tarihinde meydana gelen deprem bağlamındaki sorunları ele alan Türk yetkililerinin tavrı gibi kamu yararı açısından özel önem taşıyan konulara değinmişlerdir. Dolayısıyla bir başka devletin başkanına ayrıcalık verilmesini Colombani kararında Sözleşme’ye aykırı gören AİHM, o devletin kendi başkanını koruma konusundaki çıkarı açısından ifade özgürlüğünün çok daha güçlü bir şekilde geçerli olduğunu belirtmiştir. Mahkemeye göre ifade özgürlüğü karşısında devlet başkanının ayrıcalıklı statüsü kabul göremez ( Artun ve Güvener/Türkiye, No. 75510/01, 26.06.2007, prf.31).

Yukarıda da belirttiğimiz gibi Otegi/Mondragon kararında AİHM kralın dahi ayrıcalıklı bir korumadan yararlanamayacağına karar vermiştir. Söz konusu kararda AİHM, kralın politik tartışmalarda tarafsız bir hakem ve devlet simgesi konumunda olmasının onun resmi görevlerinin ifasıyla ilgili veya devletin temsilcisi olarak, bu devletin, monarşi rejimi dahil, anayasal yapısına meşru yollarla itiraz eden kişiler başta gelmek üzere, başkaları tarafından eleştirilemeyeceği anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir.

Görüldüğü gibi bir devlet başkanını o ülkede yaşayan diğer insanlardan daha fazla koruyan tüm ceza hukuku hükümleri AİHM tarafından AİHS’in 10. maddesine aykırı görülmektedir. Bu durum tarafsız bir kral için bile geçerlidir. Kaldı ki Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın gerek ulusal gerekse uluslararası kamuoyu nezdinde tarafsızlığını yitirdiği kabul gören ortak görüştür. Yaygın “Cumhurbaşkanına Hakaret” davalarıyla TCK’nın 299. maddesi ifade özgürlüğüne karşı siyasi bir susturucu olarak kullanılmaktadır.

Örnek verdiğimiz tüm AİHM kararlarında ortak ölçütler özet olarak şöyledir:

AİHM kurulu düzene saldıran, şok eden ya da reddeden fikirlerin aktarılması sözkonusu olduğunda ifade özgürlüğünün daha da önemli olduğunu vurgulamaktadır. (Dalgalar üzerindeki kadınlar ve diğerler/Portekiz Kararı)

AİHM, dava konusu ifadelerin şiddete tahrik ya da nefret söylemi taşımaması gerektiğini kararlarında sık sık vurgulamaktadır. Bu özelliği bulunmayan ifadelerin provakatif, kaba, rahatsız edici, şok edici olmasının olağan olduğunu kabul etmektedir.

AİHM, mahkumiyet kararının ilke olarak ulusal mahkemelerin işi olmasına karşın, siyasi konuşmalarında bir suç için hapis cezası verilmesinin sadece olağandışı durumlarda, özellikle diğer temel hakların ciddi şekilde ihlal edildiği, örneğin nefret söylemi ya da şiddete tahrik etme durumlarında (örneğin Bingöl/Türkiye, Cumpana and Mazare/ Romanya davaları) Sözleşme’nin 10. maddesi tarafından garanti altına alınan ifade özgürlüğüyle uyumlu olacağını belirtmiştir. Bu açıdan politik konuşmalarında hapis cezalarıyla ilgili bakanlar komitesi ve Avrupa Konseyi Parlamento Meclisi’nin materyallerindeki rehber ilkeleri referans olarak vermektedir.

AİHM dava konusu ifadenin, “Cumhurbaşkanının şahsına karşı basit ve boş bir itham olup olmadığını” dikkate almaktadır. İfade sahibinin yalnızca hakaret kastıyla hareket edip etmediğini, politik tartışma ya da haber verme işlevinin söz konusu olup olmadığını gözönünde bulundurmaktadır (Eon/Fransa Kararı).

Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu

AİHM kararları dışında ‘Cumhurbaşkanına Hakaret’ suçu ve ‘İfade Özgürlüğü’ söz konusu olduğunda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi (AKBK) tarafından 12 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu’na da değinmek gerekir.

Bu Deklarasyonda AKBK Tarafından Getirilen İlkeler:

Siyasi Şahsiyetler ve Kamu Görevlileri Hakkındaki Bilgi ve Görüşlerin Yayınlanması Konusunda Aşağıdaki İlkelere Özellikle Dikkat Çeker:

I. Medya Kuruluşları Aracılığıyla İfade ve Bilgi Edinme Özgürlüğü:

Kamuoyunun kamuyu ilgilendiren konularda bilgilendirilmesi çoğulcu demokrasinin ve siyasi ifade özgürlüğünün bir gereğidir. Bu özgürlük, medya kuruluşlarının siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkında olumsuz bilgiler ve eleştiri niteliğinde görüşler yayınlama hakkı ile kamunun bu tür görüş ve bilgileri öğrenme hakkını da kapsar.

II. Devlet ve Kamu Kuruluşlarını Eleştirme Özgürlüğü:

Devlet, hükümet, genel olarak yürütme, yasama veya yargının herhangi bir organı medya kuruluşlarında eleştiri konusu yapılabilir. Güçlü konumlarına bağlı olarak bu kurumlar, ceza hukuku tarafından itibar zedeleyici veya hakaret niteliği taşıyan beyanlara karşı kurum olarak koruma altına alınmamalıdırlar.

III. Siyasi Şahsiyetler Hakkında Kamuoyunda Tartışma ve Bunların Kamuoyunca Denetimi:

Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler, kamuoyu bünyesinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetimine tabi tutulmayı, buna bağlı olarak da güvenlerini yerine getirme tarzları konusunda kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğini peşinen kabul etmişlerdir.

IV. Memurların Kamuoyunca Denetimi:

Memurlar görevlerinin sorumlu bir şekilde ve şeffaflık içinde yerine getirmelerini sağlamak için gerekli olduğu takdirde, görevlerini geçmişte veya hali hazırda yerine getirme tarzları hakkında özellikle medyalar aracılığıyla kamuoyunun denetim ve eleştirilerini kabul etmelidirler.

V. Hiciv Özgürlüğü:

Mizah ve hiciv, Sözleşme’nin 10. maddesiyle korundukları şekilde ve kamuoyunu olaylar hakkında yanıltmamaları kaydıyla ileri bir abartma, hatta tahrik boyutu taşıyabilir.

VI. Siyasi Şahsiyetler ile Kamu Görevlilerinin İtibarı:

Siyasi şahsiyetler itibarlarının ve haklarının korunması için diğer kimselerden daha geniş haklara sahip bulunmamalıdırlar. Bundan hareketle iç hukukta, siyasi şahsiyetleri eleştiren medya kuruluşlarına karşı daha ağır cezalar öngörülmemelidir. Bu ilke kamu görevlilerine de uygulanır.

VII. Siyasi Şahsiyetler ile Kamu Görevlilerinin Özel Yaşamları:

Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşamları, medya kuruluşları tarafından yapılabilecek haberlere karşı Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca korunmalıdır. Ancak siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşamlarına ilişkin bilgiler, bu şahısların görevlerini geçmişte veya halihazırda yerine getirme tarzları bakımından kamuoyunu doğrudan ilgilendirdikleri takdirde üçüncü şahıslara gereksiz yere zarar vermemek kaydıyla, yayın konusu yapılabilir. Siyasi şahsiyetler veya kamu görevlileri özel yaşamlarına ilişkin hususlara bizzat dikkat çektikleri takdirde medya kuruluşları bu hususları inceleyebilirler.

Bu deklarasyonda da siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin, medya kuruluşları tarafından olabilecek hak ihlallerine karşı sıradan vatandaşların sahip oldukları hukuki başvuru yollarından daha farklı ve ayrıcalıklı bir konumda olmamaları özellikle vurgulanmaktadır.

Türkiye Yargısında “Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Uygulamaları

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, sıradan yurttaşlara karşı işlenen “Hakaret” suçunda 3 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezası (TCK 125. maddede) düzenlenmişken, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu 1 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası ( TCK 299. madde) olarak düzenlenmiştir. Bu şekildeki bir düzenleme AİHM kararlarında açık ve kesin bir dille ihlal olarak değerlendirilmektedir. Yukarıdaki örnek AİHM kararlarında da açıkça görüldüğü gibi AİHM, hakaret konusunda özel bir yasal düzenlemeyle daha fazla koruma sağlamanın kural olarak Sözleşme’nin ruhuna uygun olmadığını; Cumhurbaşkanı ya da diğer devlet görevlilerini korumak için özel bir yasa maddesi bulunmasının “aşırı koruma” olarak düşünce ve ifade özgürlüğünün ihlali sonucu yarattığını ifade etmektedir. Bu konunun ceza hukuku değil özel hukuk çerçevesinde ele alınmasını kararlarında belirtmektedir.

İsnadın ispat edilmesi konusuna gelince; (TCK 127. madde) AİHM kararları dikkatle değerlendirildiğinde Cumhurbaşkanı, Başbakan ya da diğer devlet görevlilerine hakaret davalarında isnadın ispatı konusunda yargı sisteminin ve mahkemelerin genel tutumunun “önleyicilik” taşıdığı dile getirilmektedir. Oysa Türkiye’deki yargı sistemi gerçeğinde yani yargıç ve savcı dokunulmazlığı teminatının fiilen söz konusu olmaması nedeniyle cumhurbaşkanı, başbakan ya da bakan düzeyinde olan kişi aleyhine, ifade edilen isnadın doğru olup olmadığının etkin bir şekilde araştırılmadığı, araştırılamadığı açıktır.

Anayasa’nın 39. maddesinde isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında sanığın isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahip olduğu düzenlenmiş olmasına rağmen ceza muhakemelerinde bu anayasal düzenlemenin gözönünde bulundurulmadığı, bu yöndeki taleplerin reddedildiği bilinen bir gerçekliktir. Oysa Anayasa’nın 39. maddesi “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda öncelikle gözönünde bulundurulması gereken bir düzenlemedir.

Türkiye yargısındaki uygulamaların hakarete uğrayan cumhurbaşkanının kim olduğuna göre değiştiği de ayrı bir gerçekliktir. 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün Cumhurbaşkanı olduğu 7 yıllık dönemde ‘Cumhurbaşkanına Hakaret’ suçu iddiasıyla 1359 adet kovuşturma izninin talep edildiği, bu taleplerden 545’i için Adalet Bakanlığı’nca kovuşturma izni verildiği, ancak tek bir kişinin dahi tutuklanmadığı açıklaması Adalet Bakanlığı’nca yapılmıştır. Oysa 12. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın Cumhurbaşkanı olduğu sadece ilk yıl içinde- aralarında 13 yaşında öğrenci bir çocuğun da olduğu- en az 18 kişi tutuklanmıştır. Şu anda ise sadece internetteki paylaşımlardan dolayı 1600’ü aşkın “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu iddiası vardır. Muhtemelen toplam olarak tutuklamalar da 100’ü aşmıştır.

Çok nadiren de olsa yargı pratiğinde AİHM kararlarına uygun kararlar veren çok az sayıda mahkemeler de vardır. Edirne 3. Asliye Ceza Mahkemesi TKP Edirne İl Teşkilatı üyeleri aleyhine; “Katil Tayyip, Edirne’den Defol” ibareli pankart nedeniyle açılan davada ‘ … katil kelimesinin adam öldüren kişi anlamına geldiği, her ne kadar mağdur Recep Tayyip Erdoğan tarafından bizzat öldürme suçunun işlenmemiş olduğu sabit ise de pankartta yazılı olan ibarenin yürütmenin başında olan mağdurun bu ölümlerden dolayı sorumlu olması gerektiğini ifade eden, eleştiri sınırları içerisinde kalan, tahammül edilebilir, hakaret kastı taşımayan, provokatör nitelikte kaba biz sözden ibaret olduğu….” gerekçesiyle sanıkların beraatlarına karar vermiştir. Bu karar temyiz edilmeden kesinleşmiştir.

Yine, Eskişehir Anadolu Üniversitesi’ndeki iki öğrencinin, üzerinde Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın fotoğrafı ve ‘Diktatörler Sokakta Devrilirler’ yazılı bir pankarttan dolayı açılan hakaret davasında Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nce özet olarak; “… ilk halk tarafından ve ilk seçim turunda seçilen Cumhurbaşkanı olarak etkin olmuş siyasetçisine yönelik sevgisizliklerini ve siyasal olarak muhalif olduklarını belirtmek isteyen ve henüz 20’li yaşlarında öğrenciliklerini yaşayan sanıkların bu niyetlerini ‘diktatör’ gibi bir siyasi kavram üzerinden açıklamak istedikleri, diktatör kelimesinin Büyük Türkçe Sözlük’te bütün siyasi yetkileri kendinde toplamış kimse olarak tanımlandığı, sanıkların pankart yazısı içeriğinin tartışma götürür bir siyasi eleştiri olmasından başka bir anlam taşımadığı” gerekçesiyle, sanıkların savunmaları dahi alınmadan beraat kararı verilmiştir ( Radikal gazetesi arşivi).

Mevcut hukuk sisteminde “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun kovuşturmasının neden Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlı kılındığı da haklı olarak sürekli tartışma konusudur. Yargıtay kararlarına göre “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçuyla Cumhurbaşkanlığının fonksiyonlarının değil güya Cumhurbaşkanının şeref ve varlığının korunduğu belirtildiğine göre bu korunma bizzat neden Cumhurbaşkanının kendisine ya da hukuk müşavirliğine değil de Adalet Bakanlığı’na bırakılmıştır? Adalet Bakanının “kovuşturma izni verip vermeme” konusundaki işleminin yargısal denetiminin olmaması da ayrı bir boşluktur. Keza sıradan yurttaşlar için düzenlenen hakaret suçu şikayete tabi iken, cumhurbaşkanına şikayetten vazgeçme hakkı neden tanınmamıştır?

Türkiye Cumhuriyeti ve Azerbaycan ülkeleri dışında bilindiği kadarıyla ‘Cumhurbaşkanına Hakaret’ suçu nedeniyle hapis cezası uygulayan ülke bulunmamaktadır. AİHM’in Eon/Fransa davası kararı üzerine Fransa yasal değişikliğe giderek söz konusu suç tipini sisteminden atmasına rağmen Türkiye AİHM kararları ve AKBK kararlarına rağmen yasal değişiklik yapmamakta ısrarlıdır. Avrupa’nın tüm ülkelerinde ceza yasalarında böyle bir suç tipi bulunmamaktadır. Bu konu Avrupa’nın tüm ülkelerinde tazminat hukuku kapsamında ele alınmaktadır.

Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu Krallık Dönemlerinin Kalıntısıdır

Prof. Dr. Faruk Erem’e göre de bu suç tipi, krallık dönemlerinin kalıntısı olarak devam etmekte, demokratik bir ülke için anayasalara uygun düşmemektedir. Mehas kanun ( Madde 122) krala ve kral ailesine hakareti aynı maddede göstermiş, kraliçe ve veliahtlara ( madde 117) hakaret için daha az ceza öngörmüştü. Mehas kanunda ‘kralın kutsal varlığı’ korunmuştur ( Florian II-I, syf.395, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1991/1, Cumhurbaşkanına Hakaret, Prof. Dr. Faruk Erem).

Beccaria bu suç tipini “fikirsel despotluk” diye isimlendirmişti ( y.a.g.e). 1876 Osmanlı Kanun-u Esasiyesi de “hükümdarın şahsının mukaddes ve gayrı mesul olduğunu” belirtmişti ( Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, syf.288). Bu konu eski çağların düşüncelerinin az çok devamıdır. Yıllar önce de Prof. Dr. Faruk Erem bu suç tipinin ceza yasasından çıkartılması görüşünü ısrarla belirtmiştir (TBB Dergisi 1991/1, Cumhurbaşkanlığına Hakaret, Prof. Dr. Faruk Erem).

Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin talebi üzerine Venedik Komisyonu da TCK 299. maddenin kaldırılması yönünde Türkiye’ye çağrı yapmıştır ( 15.03.2016).

Hakaret fiillerinin suç olmaktan çıkarılmasını savunan görüş iki temele dayanmaktadır. İlk ve en önemli temel gerekçe hakaret fiilinin bir suç olarak düzenlenmesinin günümüz şartlarında artık meşru bir amaca hizmet etmediği düşüncesidir. Tarihsel süreç tamamlanmış ve artık modern çağda bireysel şeref ve haysiyeti ihlal eden fiillerin suç olarak düzenlenmesine gerek kalmamıştır. Çünkü ” şeref ve haysiyete yönelen fiillerin ceza mevzuatlarında yer almasının meşru bir amaca hizmet etmediğini savunan anlayış, bu durumu eleştirerek bu suçların bugün için şeref ve haysiyetin korunması adı altında özellikle egemen iktidar düzenine yönelen muhalif eylem, tutum ve ifadelerin sindirilmesinde bir baskı aracı işlevini gördüğünü ve meşru bir amaca hizmet etmekten çıktığını ileri sürmektedir”.

Bu görüşün gerekçelerinden ikincisine göre, ceza hukuku tedbirlerine başvurulmadan özel hukuka ilişkin hukuki düzenleme ve kurallarla tatmin edici sonuç alınabilir; kişilerin mağduriyetleri önlenebilir. Çünkü ceza hukuku cezalandıran değil, son çare olma “ultima ratio” özelliğinden dolayı toplum için “elzem” olan hukuksal değerleri koruma işlevine sahiptir. Bundan dolayı toplumsal bir yarar sağlamaktan ziyade bireysel bir mahiyet taşıyan kişi ve şeref haysiyetinin korunması ceza hukukunun işlevi dışında kalmaktadır. Bu gerekçeye göre kişinin şeref ve haysiyetine yönelen fiillerin hukuk düzeni içinde bir haksız fiil olarak düzenlenmesi ve özel hukuk yaptırımlarına konu olması gerekli ve yeterli bir uygulama olarak kabul edilmelidir. Yukarıda da vurguladığımız gibi Avrupa Konseyi 2016’nın Mart ayında TCK’nın 299. maddesinin tamamen kaldırılması çağrısında bulundu. Avrupa Konseyi’nin anayasal konulardaki uzman organı olan Venedik Komisyonu TCK’nın 216. (halkı kim ve düşmanlığı tahrik veya aşağılama), 301. ( Türk milletini, Türkiye Cumhuriyeti devletini, devletin kurum ve organlarını aşağılama) ve 314. ( silahlı örgüt) maddelerinin de Avrupa hukuk normlarına uygun bir şekilde yeniden yazılmasını istedi. Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin talebi üzerine Venedik Komisyonu uzmanları tarafından hazırlanan raporda TCK’nın 216., 299., 301. ve 314. maddelerinin mevcut hali ve pratikte uygulanışının Avrupa normlarıyla bağdaşmadığını belirtti. Venedik Komisyonu, “Cumhurbaşkanına Hakaret”in cezalandırılmasını öngören 299. maddenin “Avrupa ve uluslararası standartlarla uyuşmadığını” belirtip AİHS’in ifade özgürlüğü ile ilgili içtihadını ihlal edici kovuşturmaların önüne geçilmesi için “en iyi çözümün” maddenin TCK’dan tamamen kaldırılması olacağı görüşünü savundu. Raporda Avrupa’daki genel uygulama ve uluslararası standartların, devlet başkanlarına hakaretin “suç olmaktan çıkarılması ya da bu suçun hapis cezası içermeyecek biçimde sadece en ciddi sözlü saldırılarla sınırlı tutulması” yönünde olduğu not edildi. TCK 299 temelinde özellikle medya kuruluşlarına yönelik kovuşturmaların “otosansüre” neden olduğuna vurgu yapılan raporda, “katil”, “hırsız”, “diktatör” gibi terimlerin toplumsal tartışma kapsamında ele alınması gerektiği görüşü kaydedildi. Avrupa’daki uygulamaya gelince; “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu 1990’lı yıllarda Macaristan ve Çek Cumhuriyeti gibi ülkelerde suç olmaktan çıkartılmıştı. Alman Federal Mahkemesi 2000 yılında aldığı bir kararla, haksız da olsa, sert üsluplu siyasi eleştirinin “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu olarak tanımlanamayacağına hükmetti. Hollanda’da bir kişi bu suçtan en son 1960’lı yıllarda yargılandı. Benzer durum Belçika, Yunanistan, Portekiz ve İspanya gibi ülkeler için de geçerli. Polonya ve İtalya gibi ülkelerde suç tipi kalmaya devam etse de nadiren uygulanıyor, cezası da tazminattan öteye gitmiyor. Fransa ise 2000 yılında çıkardığı yasayla, “Cumhurbaşkanına Hakaret”e hapis cezasını kaldırdı. Fakat yasanın mevcut haliyle dahi geçtiğimiz yıllarda AİHM’de mahkum olmaktan kurtulamadı.

11 Mart 2016’da Karşıyaka 7. Asliye Ceza Mahkemesi TCK 299. maddenin Anayasa’nın 2.,10. ve 39. maddelerine aykırı olduğunu savunarak Anayasa Mahkemesi’ne başvurdu. (Sol Haber Portalı, 07.12.2016, gerekçeye bakınız). Keza İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemesi de 29 Mart’ta vermiş olduğu karar ile “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun Anayasa’nın “Kanun Önünde Eşitlik” ilkesini düzenleyen 10. maddesiyle, “Hukuk Devleti” ilkesini düzenleyen 2. maddesine aykırı olduğunu belirterek Anayasa Mahkemesi’ne başvurdu. Kararda ayrıca Anayasa’nın 26. maddesiyle AİHS 10. maddede yer alan “İfade Özgürlüğü”ne de atıfta bulunuldu. Keza aynı kararda konu “Cumhurbaşkanının Nitelikleri ve Tarafsızlığı” ile “Cumhurbaşkanının Seçimi” başlıklı maddeler açısından da tartışıldı. Ne var ki kısa bir süre önce Anayasa Mahkemesi ulusalüstü hukuka, özellikle de AİHS ve AİHM içtihatlarına aykırı bir şekilde, birleştirdiği her iki Anayasa’ya aykırılık talebi dosyalarıyla ilgili ret kararı verdi. Yerel mahkemelerin Anayasa’ya aykırılık talebini reddetti. Bu çalışma yapıldığında Anayasa Mahkemesi’nin redde ilişkin kararının gerekçesi henüz yayımlanmamıştı.

Anayasa 90. Maddesinin Açık Hükmü Karşısında AİHS ve Yerleşik AİHM İçtihatları Temel Alınarak Söz Konusu Suç Tipinin Fiilen İlga Edilmiş Olduğunu Kabul Etmek Gerekir

Bilindiği gibi 07.05.2004-5170/7 mad. eklemesiyle Anayasa’nın 90. maddesinin son paragrafına “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” anayasal hükmü düzenlenmiştir. Bu yönde Anayasa Mahkemesi’nin de bir çok kararları vardır. Örneğin Anayasa Mahkemesi’ne göre; Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmüyle temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan Sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, Sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup temel hak ve özgürlüklere ilişkin Sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır (B.No.2013/2187,19/12/2013,&45). Keza Anayasa Mahkemesi kadının evlilik öncesi soyadını kullanmasına ilişkin yaptığı incelemede de (Neşe Aslanbay Akbıyık Başvurusu, B. No. 2014/5836, 16/04/2015) bu ölçütü uygulamış ve şu sonuca ulaşmıştır; ” 45. Başvuruya konu yargılama kapsamında verilen kararın 4721 Sayılı Kanun’un 187. maddesine dayanılarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen tespitler ışığında ilgili kanun hükmünün sözü edilen Sözleşme hükümleriyle çatıştığı görülmektedir. Bu durumda uyuşmazlığı karara bağlayan ilk derece mahkemelerinin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları anlaşmalarıyla çatışan 4721 Sayılı Kanun’un 187. maddesini kararlarına esas almayarak başvuru konusu uyuşmazlık açısından Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygulanması gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması gerektiği sonucuna varılmaktadır” ( Sevim Akat Ekşi Başvurusu, B. No. 2013/2187, 19/12/2013&46).

Bir başka başvuruda da Anayasa Mahkemesi aynı saptamayı tekrarlamıştır. “Somut başvuru açısından, başvurucunun temel hak ve özgürlüklerine dair uluslararası antlaşmaların kanun hükümlerine nazaran öncelikle uygulanacağı ve bu kapsamda Sözleşme’nin ve AİHM içtihadının uyuşmazlığın karara bağlanmasında nazara alınması noktasındaki itirazlarının yargı mercilerince dikkate alınmadığı ve tartışılmadığı anlaşılmaktadır” ( Gülsin Genç Başvurusu, B.No. 2013/4439, 06/03/2014, Kaynak: Güncel Hukuk, Ekim 2015 sayısı, Yaman Akdeniz-Kerem Altıparmak yazısı).

AYM’nin Son Kararı Kendi İçtihatlarının İhlalidir

Ne yazık ki Anayasa Mahkemesi son olarak söz konusu suç tipinin Anayasa’ya aykırılığı istemini olumsuz çözümleyerek, ret kararı vererek kendi içtihatlarını da ihlal etmiştir.

Yukarıda belirttiğimiz AİHS ve AİHM içtihatları ışığında TCK 299’un zımnen ilga olduğunu ve uygulanmaması gerektiğini ısrarla savunmak gerekir. AİHM içtihatları devlet başkanlarının hakaret konusunda diğer insanlardan daha ayrıcalıklı bir konumda değerlendirilemeyeceğini, hiçbir şüphe bırakmayacak şekilde ortaya koymaktadır.

Bu suç tipinden dolayı yargılananlar milletvekili olunca konunun Anayasa’nın 67. ve 68. maddeleri açısından da irdelenmesi gerekir. Siyasi faaliyet sadece seçme ve seçilme değildir. Milletvekilleri, hele hele muhalefete mensup milletvekilleri en geniş bir şekilde iktidarı temsil eden kişi ve organlara karşı yoğun murakabe ve eleştiri haklarını kullanacaklardır. İktidarı temsil eden kişi ve organların yanlışlarını, hatalı politikalarını en açık ve en sert biçimde, şok edici şekilde kullanacaklardır. Dolayısıyla bu suç tipinden dolayı yargılananlar milletvekili olunca Anayasa’nın 67. ve 68. maddelerinin özündeki siyasal faaliyet esprisi açısından eleştiri hakkının sınırlarının daha da geniş kabul edilmesi kaçınılmaz bir gerçekliktir.

Not: Bu inceleme ve derleme yapılırken Ankara Barosu dergisinin 2015/3 sayısındaki konuyla ilgili deneme yazısından, yine Türkiye Barolar Birliği Dergisi 91/1’deki “Cumhurbaşkanına Hakaret” makalesinden yararlanılmıştır.

KAYNAK: HUKUK POLİTİK