Otorite İtaat İster : Çıplak Arama

Çıplak arama ve/ veya iç beden araması, hapishanelerle ilgili belki de en çok tartışılan konulardan birisidir. Söz konusu aramalar, insan onuruna saygı ve işkence yasağı çerçevesinde çokça gündeme gelse ve eleştirilse de ne yazık ki birçok ülkede uygulanmaktadır. Türkiye bu ülkelerden biridir. Gezi protestoları sırasında tutuklanan kişilerin deneyimleri üzerinden, bir dönem medyanın ilgisine nail olan çıplak arama konusu, son dönemlerde, zorla sevklerdeki artışla birlikte, insan hakları örgütlerinin ve ilgili kurumların gündemine daha fazla girmiştir.¹
Çıplak Arama; Neden, Nasıl?
Hapishane sisteminin ideali olur mu sorusu bir yana, olması gereken mahpusların dışarıdakine en yakın şartlarda yaşamasıdır. Bu çerçevede mahpusların seyahat özgürlüğünün kısıtlanmasına yetecek kadar güvenlik uygulamaları yeterlidir. Ancak pratikte başka bir tablo ile karşı karşıya olduğumuz açıktır. Dışarıdaki yaşam koşullarına en yakın olanakların sağlanmasının aksine mahpusun her zaman hapishanede olduğunun hissettirilmesi, dışarıdaki yaşamdan olabildiğince koparılması, yeterli olandan çok daha fazla ve abartılı güvenlik uygulamalarının hayata geçirilmesi söz konusudur. Bir mahkeme kararıyla hüküm giymiş kişi, buna yönelik bir takdir yetkisi olmayan hapishane idaresi, yani idari bir kurum tarafından bir kez daha cezalandırılabilmekte, kişi tutukluysa henüz bir mahkeme kararıyla “suçluluğu” tespit olmamışken, hakkında hapishane idarelerince hakkında hüküm verilebilmektedir. Çıplak arama bu tür uygulamaların başında gelmektedir.
Çıplak arama bir mahpusun hapishaneye ilk girişinde yapılan aramadır. Daha önce kolluk görevlilerinin denetimine girmeyle beraber üst araması yapılmış olan kişiler, bir de hapishanede aramadan geçirilir. Bu arama uygulamaları ayrıntılarda değişiklikler gösterse de genel olarak mahpusun ayrı bir odaya alınması ve soyunmasının istenmesi şeklinde uygulanmaktadır. Bu arama işlemi infaz koruma memurları tarafından gerçekleştirilmekte ve mahpusun iç çamaşırları da dahil olmak üzere kıyafetlerini tamamen çıkarması talimatı verilmektedir. Uygulama sırasında iç beden araması da yapılabilmektedir. İç beden araması elle arama şeklinde olabileceği gibi mahpusa “otur- kalk, ıkın” gibi talimatlar verilmesi suretiyle de aramanın gerçekleştirildiği durumlar söz konusudur.
Yasa uygulayıcılar farklı saiklerle çıplak arama gerçekleştirse de çıplak arama kurumun kendisi, güvenlik sağlamaktan farklı amaçlara hizmet etmektedir. Birçok hapishanede rutin bir uygulama haline gelen, mahpus kaydı yapar gibi gerçekleştirilen çıplak aramanın amaçlarından birisi otorite kurma ve cezalandırmadır. Mahpusa sürecin başındayken artık hapishanede olduğu ve itaat etmesi gerektiği empoze edilir Son derece onur kırıcı bir uygulama olarak çıplak arama kişi üzerinde hapishane idaresinin yaptırım gücünün ve bu gücün boyutlarının bir kanıtı olarak uygulanagelmektedir. Aynı zamanda yargısal bir kurum olmayan idarelerin, hüküm verebilirliğinin, hakkında zaten bir mahkeme kararı olan mahpusların ek olarak “cezalandırılabildiğinin” en açık göstergelerinden birisidir. Hatta tutuklular söz konusu olduğunda, çıplak arama, henüz hakkında sadece suç şüphesi bulunan kişiyi de cezalandırmaya muktedir bir idari gücün infaz sistemlerinde var olabildiğine işaret etmektedir. “Potansiyel suçluluk” dahi bu yolla cezalandırılmaktadır.
Burada çıplaklığın kullanılmasının tek başına güvenlikle açıklanmasına imkân yoktur. Çıplaklık kişinin otorite karşısında yalnız ve her şeyden yoksun kalmış oluşunu ifade edebilmektedir. Çıplak aramaya maruz bırakılma sadece kıyafetlerden, eşyalardan arınma olarak nitelendirilmemelidir. Kişilerin, içinde oldukları ve yetiştikleri toplumun yapısına göre değişmekle beraber, başkası önünde, irade dışında soyunma kimlikten soyundurulma anlamına gelebilmektedir.
Türkiye hapishanelerinde mahpuslarca “hoş geldin dayağı” olarak ifade edilen, hapishaneye ilk gelişte sıkça karşılaşılan fiziksel işkence uygulamaları zaman zaman gündeme gelen bir konu olmuştur. “Kaba dayak”, “darp” şeklinde de ifade edilen fiziksel işkence günümüzde varlığını sürdürse de ceza infaz sistemlerindeki modernleştirmenin ve gelişen tepkilerin/ protestoların etkisiyle başka işkence biçimleriyle yer değiştirmiş durumdadır. Özellikle ilk girişte, daha en baştan mahpuslarla otoriter bir ilişki kurmak amacıyla yapılan “kaba dayak” uygulaması, ince, görünürlüğü az, büyük oranda mevzuata sıkıştırılabilmiş bir uygulama olarak çıplak şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu durum yaşanan hak ihlallerini değil, olsa olsa hak ihlallerinin görünürlüğünü azaltabilecek niteliktedir. Kişiden kişiye değişmekle beraber bir çıplak aramanın çoğu zaman etki ve sonuçları daha fazla olmasına karşın, yasa uygulayıcılar güvenlik kaygısı ve bu kaygılarla inşa edilmiş mevzuat üzerinden çıplak aramayı haklı ve meşru olarak öne sürme imkanı bulabilmektedir. Kaldı ki bu tür işkence biçimlerinin her zaman bedene fiziksel müdahaleyi gerektirmemesi de ortaya çıkması, raporlanması, adli işlemlere konu olması bakımından, zorluklar meydana getirmektedir.
İşkence Yasağı Bağlamında Çıplak Aramanın Hukuki Niteliği
İşkence yasaklarına yer veren sözleşmelere geçmeden önce, kısaca kötü muamele ile işkence ayrımına değinmek ve bu çerçevede bir tanımlama yapmak gerekmektedir. İşkence, kötü muamele türlerinden biri olarak görülmekle beraber, kötü muameleden farklıdır. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 9 Aralık 1975 tarihinde kabul ettiği 3452 (XXX) sayılı Karar’ının 1. Maddesinde, işkence; acımasız, insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele veya cezanın ağır ve kasıt içeren şekli olarak, tanımlanmıştır. AİHM de işkence ile diğer kötü muamele türleri arasındaki ayırımın “yapılan eziyetin yoğunluğundaki fark” temelinde olması gerektiğini belirtmiş, ayrıca kişinin erkek ya da kadın veya beden yapısının güçlü ya da zayıf olmasına bakılmaksızın, objektif ölçülerde yeterli şiddette acı veren eylemlerin işkence olarak kabul edileceğini, ifade etmiştir.² İşkencenin Önlenmesine Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde ise işkence şu şekilde tanımlanmıştır:
“Sözleşmenin amaçlarına göre, işkence terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren fiil anlamına gelir.”
İşkence ve kötü muamele ayrımı bu yazının ana konusu olmadığı için kısa geçilmiştir. Ancak yukarıdaki kısa değiniden ve uluslararası hukukta kabul edilen işkenceye dair tanımdan anlaşılacağı gibi, çıplak arama bir işkence biçimidir ve özü itibariyle hukuka aykırı niteliktedir.
Uluslararası hukukta işkence ve kötü muamele açıkça yasaklanmıştır. İşkencenin yasaklandığı temel metinlerin başında İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gelmektedir. Bildirge’nin 5. maddesinde hiç kimseye işkence yapılamayacağı, zalimce, insanlık dışı veya onur kırıcı davranışlarda bulunulamayacağı ve ceza verilemeyeceği ifade edilmiştir. Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler Bütünü’nün “İşkence yasağı” kenar başlıklı 6. maddesinde ise, her hangi bir biçimde tutulan veya hapsedilen bir kimsenin, işkenceye veya zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamayacağı, düzenlenmiştir. Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de işkence ve kötü muamele yasaklanmış, sözleşmenin 3. maddesinde hiç kimsenin işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamayacağı belirtilmiştir.
İşkence yasağına uluslararası mevzuatta istisnasız olarak yer verilmiştir. Bir başka deyişle hiçbir hal ve durumda, hiç kimseye işkence yapılamaz. İşkencenin Önlenmesine Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 2. fıkrasında hiçbir istisnai durumun işkence için gerekçe gösterilemeyeceği belirtilmek suretiyle bu husus hüküm altına alınmıştır. Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler Bütünü ’nün 6. maddesinde ise hiç bir durumun, işkenceyi veya diğer zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezayı haklı göstermek için ileri sürülemeyeceği düzenlenmiştir. Haliyle çatışma veya savaş durumları, olağanüstü haller vs. işkenceyi haklı kılamaz.
İşkence yerel mevzuatta da açık şekilde yasaklanmıştır. Anayasa’nın 17 maddesinde kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, kişilerin tıbbi zorunluluklar ile kanunda yazılı haller dışında, vücut bütünlüğüne dokunulması yasaklanmıştır. Devamında ise işkence ve kötü muamele yasağına yer verilmiştir.
Türk Ceza Kanunu’nda işkence suçtur. Yasa’nın 94. maddesinin ilk fıkrasında tanımlanmış ve söz konusu fiili gerçekleştiren kişi ya da kişilere hapis cezası verileceği öngörülmüştür. Buna göre kamu görevlilerinin bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, yol açacak davranışlar işkencedir. Yasa maddesinin devamında, eylemin çocuğa ya da kendisini beden ve ruh bakımından savunamayacak durumda olan kişiye veya hamile bir kadına karşı işlenmesi ile cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi durumu ağırlaştırıcı sebep olarak belirtilmiştir.
Bir mahpusun güvenlik görevlilerinin önünde, soyunmasının istenmesi, makat, vajina gibi organlarının elle ya da “otur kalk, ıkın” talimatları verilmesi suretiyle, aranması, kişinin gerek fiziksel gerekse de manevi olarak istismarı anlamına gelmektedir. İnsan onuruna aykırıdır ve kişinin bedenine yönelik bir müdahaledir. Yaşadıkları çıplak arama deneyimini kamuoyu ile paylaşan kimi mahpuslar, bu vakalardan çok etkilendiklerini, ciddi travmalar yaşadıklarını belirtmektedirler. Örneğin Sincan Kadın Kapalı Hapishanesi’nden bize yazan Z., Gebze’den Sincan’a istemi dışında sevk edildiğinde, zorla ve asker eşliğinde çıplak aramaya maruz kaldığını, birkaç gün bu durumun etkisini üzerinden atamadığını belirtmiştir.
Gerek uluslararası hukukta gerek yerel hukukta tanımlanan işkence kavramı ele alındığında, çıplak arama ve iç beden aramasının işkence olarak ele alınması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de hapishanelerde yapılan çıplak aramalara ilişkin başvuruları işkence ve kötü muamele yasağını düzenleyen AİHS 3. madde bağlamında değerlendirmektedir.
AİHM Kriterlerinde Çıplak Arama
Uluslararası hukukta, özelde AİHS’te işkence ve kötü muamele, dolayısıyla çıplak arama yasaklanmış olmasına karşın, AİHM kimi kararlarında, belli hal ve şartlarda çıplak arama veya iç beden aramasının yapılabileceğini kabul etmektedir. Çıplak ve iç beden aramasının bazı kriterler üzerinden tartışmalı hale getirilmesi, kabul edilebilir olarak görülmesi, doğru değildir. AİHM’in bu tür kararlar vermesi yanlış algılar yaratabilmekte ve yüksek sözleşmeci devletlerin işkence yasağı ihlali gerçekleştirmesine, alabildiğine kapı aralamaktadır. Bu kararlar AİHM’in insan hakları konusundaki düzeyini göstermektedir ve eleştirilmelidir.
Ancak aralarında Türkiye’nin de olduğu birçok devlet AİHM’in belirlediği kriterlere de uymaksızın, çıplak arama gerçekleştirebilmektedir. Bu nedenle AİHM kriterlerini tartışmak, gündeme getirmek, yine de anlamlıdır. AİHM kriterlerinin uygulanması durumunda çıplak aramanın tamamen ortadan kalkmasa da azalabilir ve istisnai bir uygulama haline gelebilir.
AİHM kriterlerine geçmeden önce, kısaca, Anayasa’nın 90 maddesine, bu vesileyle AİHS’nin ve AİHM içtihatlarının yerel mevzuattaki yerine, değinmekte fayda vardır. Söz konusu Anayasa hükmünde, usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, belirtilmiştir. Ayrıca usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır. Haliyle AİHS de dahil olmak üzere, Türkiye devletinin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ve AİHM içtihatları kanun hükmündedir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin AİHS ve diğer hükümleri ile AİHM içtihatları ile yere mevzuattaki kanun hükümleri karşı karşıya geldiğinde, uluslararası sözleşmeler çerçevesinde hareket edilmelidir.
AİHM’in kriterlerine geri dönülecek olursa; bu kriterleri bulabildiğimiz kararlardan biri Van der Ven v. Hollanda kararıdır. Söz konusu vakada, başvurucu yüksek güvenlikli hapishanede kalan bir hükümlüdür. Söz konusu hapishaneye tutuklulara ilişkin oluşturulan istihbarat biriminin firar riskini raporlaması üzerine sevk edilmiştir. Haftalık ve bazen daha sık aramaya maruz kalınması (iç aramayı da kapsar şekilde), hatta dış dünya ile hiçbir iletişim kurmadığı durumlar da bile üst araması yapılması nedeniyle AİHM’e başvurulmuştur. Hollanda Devleti Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali iddiasına karşılık olarak, 1980’li ve 1990’lı yıllarda, sık sık meydana gelen ateşli silahlar, bıçaklar ya da bu benzer aletlerle rehin almaları da kapsayan çok fazla sayıda firar meydana gelince, yüksek güvenlikli cezaevi ihtiyacının arttığını belirtmiş, aramalar da dahil yüksek “güvenlik önlemlerini” toplumu koruma kaygısına dayandırmıştır. Ancak AİHM sistematik arama için hükümetin sunduğundan daha fazla gerekçe olması gerektiğini belirtmiş ve AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. ³ Söz konusu kararda AİHM tarafından sistematik aramanın, belli durumlarda da olsa, yapılabileceğinin kabul edilmiş olması eleştirilmelidir. Zaten sürekli denetim altında olan bir mahpusun, sistematik olarak aranması, herhangi bir şekilde gerekçelendirilemez. Ancak bu kararın önemi, Hollanda Devleti’nin genel tehlikelerden ve toplumu koruma kaygılarından bahsetmesine karşın AİHM’in ihlal kararı, vermiş olmasıdır. Özellikle başvurucunun, hakkında firar riskine ilişkin rapor verilen biri olması çarpıcıdır.
Başka bir takım kararlarda ise AİHM çıplak aramaların kabulü için güvenlik nedeniyle gerekli, haklı ve zorunlu nedenlere dayandığını ortaya koyan, insan onuruyla bağdaşır nitelikte unsurların olması gerektiğini belirtmiştir. Örneğin Mahkeme Wieser v. Avusturya kararında insan onuruna saygılı ve meşru bir amaca uygun bir şekilde yapılan aramaların 3. maddeye aykırı olmayabileceğini ifade etmişse de ihlal kararı vermiştir. Başvurucu kolluk tarafından yakalandığı sırada, çıplak aramaya maruz kalmıştır. Başvurucunun yerel mercilere yaptığı şikayetleri, ağır suçların isnat edilmesi, kolluğun yakalamak için geldiği sırada bıçak çekilmesi gibi gerekçelerle sonuçsuz bırakılmıştır. Hükümet, AİHM önündeki başvuruda, benzer argümanlar üzerinden kendisini savunmuş ve çıplak aramanın çok kısa sürdüğünü vurgulamıştır. Mahkeme ise çıplak arama yapılabilmesi için hapishane güvenliğinin korunması, suç veya kargaşanın önlenmesi gibi gerekliliklerin olması gerektiğini belirttikten sonra, devletin güvenlik ile ilgili, çıplak aramayı haklı ve gerekli gösteren hiçbir argüman ileri süremediği gerekçesiyle 3. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.⁴
AİHM, çıplak aramaya dayanak olarak sunulan gerekçenin, maruz kalan kişiler bakımından somutlanması, “zorunluğun” özelleştirilerek açıklanması gerektiğini belirtmektedir. Bir başka deyişle, Mahkeme’ye göre genel bir risk hali, soyut bir firar ihtimali ve sadece mahpusun yargılandığı suçun tipiyle ilgili düşünceler çıplak aramayı haklı gösteremez. Pawel Pawlak kararında tehlikeli tutuklu olarak sınıflandırılan başvurucu bir dönem tekli hücrede tutulmuş, başka bir takım “güvenlik önlemlerinin” yanı sıra, sistematik çıplak arama ve makat aramasına maruz kalmıştır. Hükümetin, itibara saygı ilkesine uygun, ayrı odada, aynı cinsiyetten görevlilerce arama yapıldığını, belirtmiş olmasına karşın ihlal kararı verilmiştir. AİHM bu kararında, hapishane düzenini bozma ve kaçma riskinin somut gerekçelerle desteklenmediğini, somut güvenlik ihtiyacının, başvurucunun davranışlarıyla ilgili spesifik şüpheye dayandırılmadığını ve başvurucuyu aşağılamaya yönelik bir niyetin yokluğunun bu ihlali haklı gösteremeyeceğini ifade etmiştir. ⁵
Yerel Mevzuatta Çıplak Arama
Hapishanelerde aramaların nasıl yapılacağına dair düzenlemeye, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 36. maddesinde rastlamak mümkündür. Mahpusların koğuş ve hücrelerinde, üstlerinde ve eşyalarında her zaman arama yapılabileceğinden bahsedilmiştir. Yasa’nın geri kalan maddelerinde çıplak aramaya dair, herhangi bir hükme rastlanmamaktadır.
İnsan bedenine müdahaleyi gerektiren, cinsel şiddet ve işkence tanımları açısından tartışılan çıplak aramaya dair, düzenlemeye tüzükte yer verilmiştir. Bu durumun kendisi, başlı başına hukuka aykırı niteliktedir. Çıplak arama, kişilerin temel hak ve özgürlükleriyle doğrudan ilişkilidir. Anayasa’nın 13. maddesindeki açık hüküm gereği, temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu anlamda çıplak aramanın tüzükte düzenlemesi Anayasa’nın 13. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 46. Maddesi, yukarıda bir kısmı paylaşılan, uluslararası düzenlemelere ve AİHM içtihatlarına aykırı niteliktedir. 46. maddenin 2. Fıkrasında, hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak eşya, bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurum en üst amirinin gerekli görmesi halinde, çıplak olarak veya beden çukurlarında arama yapılabileceği, ifade edildikten sonra, bu aramanın nasıl yapılacağı belirtilmiştir. Söz konusu tüzük maddesinin uygulamada, pek çok kez dışına çıkılmaktadır. Ancak, bunlara değinmeden önce, maddenin kendisini tartışmak gerekmektedir.
Her şeyden önce, makul şüphe kavramını tartışmak gerekmektedir. Şüphenin “makul” sayılabilmesi için, mevcut olgu ve bulguların “tarafsız bir gözlemciyi, kişinin suçu işlemiş bulunmasının mümkün bulunduğu hususunda ikna etmeye yetecek ölçü ve nitelikte bulunması” yeterlidir.⁶ Genelde kullanılan şekliyle dışardan bakan, sıradan/ makul insanın duyacağı şüphedir. Kanun uygulayıcılar tarafından farklı farklı yorumlanabilen, soyut nitelikteki makul şüphe kavramı, içerisinde birçok risk barındırmaktadır. Çıplak arama gibi insanın temel hak ve özgürlükleriyle yakından ilgili bir fiilin, makul şüphe dayanak yapılarak gerçekleştirilebilmesi, keyfiliğe mahal vermek anlamına gelmektedir.
Uygulamada, sadece, mahpusun hüküm giydiği suç tipi üzerinden, makul şüpheye varılabilmektedir. Çoğu zaman, gerekçesiz bir şekilde, yer yer cezalandırma ya da mahpusun hapishanede olduğu hissini arttırma amaçlı, çıplak arama gerçekleşebilmektedir. Hatta bu durum, masumiyet karinesinin de ihlal edilmesiyle beraber, tutuklular için geçerli olabilmektedir. Bir mahpus uyuşturucu ile ilgili fiillerinden yargılanıyorsa ya da siyasi bir mahpus söz konusu ise hapishane idareleri makul şüphenin var olduğu kanısına, daha en baştan varabilmektedir.
Kaldı ki Tüzük 46. Maddenin 2. Fıkrasında bu keyfilik katmerlenmiş ve çıplak arama uygulaması, hapishane idarelerinin kararına bırakılmıştır. Bir başka ifadeyle, mahpusun üzerinde yasak eşya bulundurduğuna ilişkin, makul şüphe olup olmadığına, bağımsız ve yargısal olmayan bir kurum karar vermektedir.
Uygulamalar
Tüzük’te yer alan düzenleme, hukuka aykırı nitelik taşımakla birlikte, söz konusu düzenlemenin bile sık sık dışına çıkılabilmektedir. Örneğin, son dönem, mahpusların Ceza İnfaz Sisteminde Sivil Toplum Derneği’ne yaptığı, çıplak aramalarla ilgili başvuruların çoğu, mahpusların bir hapishaneden başka bir hapishaneye sevk edilmesinin ardından gerçekleşen ihlallerle ilgilidir.
Bu sevkler, kimi zaman, aynı kampüs içerisindeki ring aracıyla, iki dakika mesafede olan hapishane blokları arasında olmaktadır. Hâlihazırda hapishanede olan, ilk gelişte zaten aranmış olan ve kaldığı sürede sık sık aranan biri, ring aracının içerisindeki küçük bölmelerde, jandarmanın sıkı gözetiminde bir diğer hapishaneye yolculuk etmekte, sıkı güvenlik önlemleriyle sevk edildiği hapishaneye gelmektedir. Tüm bu sıkı güvenlikli yolculuğa rağmen, sevk edildiği yerde, mahpus çıplak arama ya da iç beden araması ile karşılaşabilmektedir. 
Bu tür örneklerde görüldüğü gibi, hapishane idarelerinin, çıplak arama için makul şüphe aramaya dahi gerek duymadığı durumlar, söz konusudur. Kaldı ki mahpuslardan, bazı hapishanelerde çıplak aramanın istisnasız, yeni gelen herkese, yapıldığına dair şikâyetler, iletilmektedir. Uzun yıllardır hapishanede kalmakta olan ve birden fazla hapishane gezmiş mahpuslar ise, her gittikleri yerde, farklı bir uygulama ile karşılaştıklarını, kendileri bakımından durum aynı kalmasına rağmen, kimi hapishanede çıplak arama ile karşılaştıklarını kimi yerlerde ise karşılaşmadıklarını anlatmaktadırlar.⁷
Tüzük 46. maddesinin 2. fıkrasının bentlerinde belirtilen arama usullerine de uyulmadığı, mahpuslar tarafından sık sık beyan edilmektedir. Burada, çıplak aramanın utanma duygusunu ihlal etmeyecek şekilde ve kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleşeceği, belirtilmiş, devamında ise şu kurallara yer verilmiştir:
“ b) Arama sırasında önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır, bedenin alt kısmındaki giysiler üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler de mutlaka aranır,

1. c) Çıplak arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. Aranan kişinin beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin bulunması hâlinde öncelikle, hükümlüden madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılması istenir, aksi hâlde bunun zor kullanılarak gerçekleştirileceği bildirilir. Beden çukurlarındaki arama, cezaevi tabibi tarafından yerine getirilir,
2. Çıplak olarak arama, mümkün olan en kısa süre içinde bitirilir.

(3) Beden ve üst aramaları aynı cinsiyetten güvenlik ve gözetim görevlileri tarafından yapılır.
(…)
(9) Arama ve sayımlar sırasında insan onuruna saygı esastır.”
Utanma duygusu kavramı, soyut bir kavramdır ayrıca kişilerin yaşadığı coğrafyaya, kültüre göre farklılık gösterir. Ayrıca cinsiyet, cinsiyet kimliği ve cinsel yönelim, hapishane öncesi öyküler vs. de bu konuda farklılıklara yol açar. Kişiden kişiye değişebilen, belirsiz bir kavram olan utanma duygusu üzerinden, aramalara dair ilke belirlenmesi, uygulamada çokça soruna yol açmaktadır. Örneğin, yukarıdaki tüzük hükümleri çerçevesinde, arama gerçekleştirilse de kişilerin utanma duygusu ihlal edilebilir ve travma açığa çıkabilir ya da kişilerin kendi talep ettiği cinsiyetten görevli tarafından aranması, cinsel taciz niteliği taşıyabilir. Bu çerçevede, utanma duygusunu ihlal etmeyen çıplak arama olmayacağı, bu nedenle her çıplak arama uygulamasının, mevzuattaki ilgili hükme aykırı olduğu sonucuna varmak mümkündür.
Yine de hukuka uygunluk denetiminin parçası olanların, hak savunuculuğu yaparken Tüzük 46. maddedeki arama usullerine ilişkin denetim ve raporlama yapması önemlidir. Bu vesileyle, çıplak aramanın dayatılması ile başlayan işkencenin, fiziksel işkenceyle devam etmesi, mahpuslar bakımından daha ağır etkiler ortaya çıkması gibi durumlarla mücadele edilebilir. Sorumluların/ faillerin mevzuatı gerekçe göstermesinin de önüne geçilebilir ve kısmi de olsa koruma sağlanmış olur.
Çıplak aramanın ve iç beden aramasının, söz konusu usullere uygun olarak yapılıp yapılmadığına dair elimizde nicel veriler yoktur. Bu konuda sayısal veriler elde etmek adına çalışmalar yapmak, insan hakları savunucularının önüne çıkan engelleri aşmak için daha ısrarcı olmak gerekmektedir. Bu gereklilik bir yana, çıplak aramaya maruz kalan mahpusların STÖ’lerin rapor ve diğer kaynaklarına yansıyan anlatımları, basına yansıyan bazı vakalar bize, bu konuda, bir veri sunabilmektedir. Buna göre ilgili tüzük maddesinde belirtilen usullerin dışına pek çok kez çıkıldığını söylemek, kimi zaman, mahpusun çırılçıplak soyulduğu, kimi zaman bedene dokunmak suretiyle çıplak arama yapıldığı, hatta iç beden aramasının doktor dışındaki personel tarafından gerçekleştirdiği durumlar da vardır. Örnek vermek gerekirse; 2012 yılında avukat Eren Keskin tarafından yapılan araştırma sırasında Şakran Kadın Kapalı Hapishanesi’ndeki bir grup kadın mahpus şunları ifade etmiştir:
“Aslında, biz normal bir aramayı tabii ki kabul ediyorduk. Ama bize dayatılan, onur kırıcı ve taciz içeren bir aramaydı. Altı yedi kadın gardiyan gülerek, “Girişe hazır mısınız?” diyerek kıyafetlerimizi zorla çıkarmaya başladılar. Birçoğumuzun kıyafetleri yırtıldı. Saçlarımız çekildi, yere yatırıldık. Pantolonlarımız ve iç çamaşırlarımız zorla çıkarıldı.
Bu arada fark ettik ki içeride hepimizin sağlık dosyalarına bakmışlar ve özellikle rahatsız olduğumuz vücut bölgelerimizden bize zarar vermeyi amaçlamışlardı. Örneğin, rahim hastalığı olanların rahim bölgelerine, böbrek hastalığı olanların böbrek bölgesine, migreni olanların başına vuruyorlardı. Sonunda hepimiz çırılçıplak kaldık. Kadın gardiyanlar bizi o şekilde bırakıp kapıyı da açık bırakmak suretiyle dışarı çıktılar. Ve aralık olan kapıdan askerlerin bize baktıklarını gördük. Bu durum hepimizi korkunç bir biçimde rahatsız etti. Yaşadığımız cinsel taciz, hepimizi çok etkiledi.” ⁸
Daha yakın tarihli bir örnek ise Silivri Kapalı Hapishanesi’nde yaşanmıştır. Görüşme yaptığı avukatı aracılığı ile CİSST’e başvuran bir mahpus şu beyanlarda bulunmuştur:
“3 Ağustos 2016 tarihinde Silivri 9 no’lu cezaevinden 2 no’lu cezaevine 5 ağır müebbet arkadaşla sevk edildik. 2 no’luya girişte çıplak arama yapmak istediler, yapamayacaklarını, bunun yasaya aykırı olduğunu söyledik. Fakat zorla çırılçıplak soydular hepimizi ve bu şekilde arama yaptılar.”
Etkin Soruşturma- Kovuşturma ve Cezasızlık
Devletler, taraf oldukları sözleşmelerde yer verilen işkence yasağını da göz önünde bulundurarak, çıplak arama uygulamasına, tamamen son vermeli ve hapishanelerde işkencenin önlenmesi için gerekli tedbirleri almalıdır. Bu husus, devletlerin işkence ve diğer insan hakları ihlallerinin önlenmesine dair aktif yükümlülüklerinin bir gereğidir. Ortaya bir hak ihlali çıktığında, bu hususun etkin soruşturulması ve sorumluların yaptırımla karşı karşıya bırakılacağı yargılama süreçlerinin gerçekleştirilmesi de söz konusu aktif yükümlülüğün bir parçasıdır.
İşkence, bu anlamda çıplak arama ve iç beden araması bir hak ihlalidir ve suçtur. Yukarıda belirtildiği gibi TCK’nın 94. maddesinde suç fiilleri arasında sayılmıştır. Haliyle, çıplak aramaya maruz kaldığını iddia eden kişinin, yaşanan hak ihlalinin soruşturulmasını isteme, bir başka anlatımla sorumlularla ilgili şikayette bulunma hakkı vardır. Bu hakkın en etkin ve sonuç alıcı şekilde kullanımının sağlanması gerekmektedir.
İşkencenin Önlenmesine Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 2. maddesinin ilk fıkrasında Sözleşme ’ye taraf devletlerin, yetkisi altındaki ülkelerde işkence olaylarını önlemek için etkili kanuni, idari, adli veya başka tedbirler alacağı, 12. Madde de ise her taraf devletin, yetkisi altındaki ülkelerde bir işkence eyleminin işlendiğine inanmak için ciddi sebepler mevcut olan her halde, yetkili mercilerin derhal ve tarafsız soruşturma yürütmelerini sağlayacağı hususu düzenlenmiştir.
“Herhangi Bir Biçimd Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler Bütünü’nün “Kötü muameleyi şikayet hakkı” kenar başlıklı 33. maddesi şöyledir:
“1. Tutulan veya hapsedilen bir kimse veya avukatı, kendisine yapılan muamele hakkında ve özellikle maruz kaldığı işkence veya diğer zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muameleler konusunda, tutma yeri veya hapishaneden sorumlu makama ve daha yüksek bir makama ve gerekirse denetleme ve hukuki çözüm getirme yetkisine sahip makama şikayette ve talepte bulunma hakkına sahiptir.”
Maddenin 3. Fıkrasında, şikayet edenin talebi halinde, yapılan şikayet veya taleple ilgili gizliliğin korunacağı belirtilmiştir.
Hak ihlallerine karşı etkili başvuru hakkı, AİHS’de de düzenlenmiştir. AİHS madde 13’te, “Etkili başvuru hakkı” başlığında, Sözleşme’ de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahip olunduğu belirtilmiştir. Sözleşme’nin 6. maddesinde de adil yargılanma ilkesi düzenlenmiş ve şöyle denmiştir:
“Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”
Anayasa’nın 40. Maddesinde, etkili başvuru hakkı şu şekilde düzenlenmiştir: “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”
Anayasa Mahkemesi, çıplak aramaya maruz kalan bir mahpusun işkence başvurusuna ilişkin kararında, işkence ve kötü muamele iddialarıyla ilgili bir takım belirlemelerde bulunmuştur. Mahkeme, bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde, etkili, resmî bir soruşturmanın yapılması ve bu soruşturmanın, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olması gerektiğinden bahsetmiştir. Devamında da aksi halde, Anayasa’nın 17. maddesinin, sahip olduğu öneme rağmen, pratikte etkisiz hâle geleceğinin ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak, kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmelerinin mümkün olacağının altını çizmiştir.⁹ Anayasa Mahkemesi bir diğer kararında ise bu konunun altını şu şekilde çizmiştir:
“AİHM kararlarında da ifade edildiği gibi, tüm adli kovuşturmaların, mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte, mahkemeler hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların ve fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin vermemelidirler. Adli makamların, yetki alanları kapsamındaki kişilerin yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere konan kanunların koruyucuları olarak, sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı olmaları ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa izin vermemeleri gerekir. Aksi halde devletin, kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini kanunlar aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır (bkz. Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No: 42942/02, 8/4/2008; Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006).”¹⁰
Bu tür yorumlara Anayasa Mahkemesi’nin başka kararlarında ve AİHM’in bir çok içtihadında rastlamak mümkündür.
Pratikteki uygulamaların etkin soruşturma ilkesine uygunluğuna geçmeden önce; çıplak arama ve iç beden muayenesine dair gerçekleştirilen soruşturma ve kovuşturmalara dair, Türkiye genelinde yapılan tüm şikayetlerin sonuçlarını değerlendiren bir istatistiksel veriye ulaşılamadığını belirtmek gerekmektedir. Bu konuda kapsamlı çalışmalar yapılması planlanmaktadır.
Ancak eldeki verilere göre de bir takım sonuçlara ulaşmak mümkündür. Mahpusların STÖ’lerin raporlarına, basına vs. yansıyan beyanlarından anlaşıldığı kadarıyla, bu tür soruşturmalarda etkili başvuru hakkı ihlal edilmekte, çoğu zaman soruşturmalar etkin şekilde yürütülmemekte ve yargılamalar cezasızlıkla sonuçlanabilmektedir. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında soruşturma yapılmamış olması ya da soruşturmanın yeterli olmaması da bazen tek başına kötü muamele teşkil edebilmektedir.
Her şeyden önce çıplak aramaya maruz kalan mahpusların işkence iddialarını sunabilecekleri, bağımsız şikayet mekanizmaları yoktur. Avukat aracılığı ile şikayet söz konusu değil ise, şikayet dilekçeleri personele teslim edilmektedir. Bu durum dilekçelerin kaybedilmesine, yetkiliye ulaşmadan, şikayet edilen görevlinin eline geçmesine yol açabilir.
Ayrıca şüpheli personeli, şikayetçiden uzaklaştırma ya da başka herhangi bir yolla mahpusu korumaya ilişkin mekanizmalar söz konusu değildir. Bu nedenle kişi şikayette bulunduktan sonra, kendisine çıplak arama yapılmasına izin veren idarenin yönetiminde ve aramayı gerçekleştiren görevlilerin gözetiminde yaşamaya devam etmektedir. Bu durum yaşanan işkencenin sürmesi, tehdit ve baskı ile karşılaşılması riskini beraberinde getirmektedir.
Mahpusun çıplak arama uygulamasına karşı çıkması durumunda, mahpusa disiplin cezası verilmesi de yaşanan bir durumdur. Disiplin cezalarına ilişkin itirazlar sonucu, infaz hakimliklerinin ya da ağır ceza mahkemelerinin verdiği kimi kararlar, çıplak aramaya ilişkin yaklaşımlar bakımından önemlidir. Kuşkusuz, akla ilk gelen örneklerden birisi, çokça tartışılan, Karşıyaka İnfaz Hakimliği’nin 25.10.2013 tarihli 2013/1691 Esas, 2013/ 2234 Karar sayılı kararıdır. Karara konu olayda, mahpus kadın, kabine üst araması için kendi rızası ile girdiğini, soyunması istenince, karşı çıktığını ve ardından zorla çıplak aramaya, cinsel tacize maruz kaldığını ifade etmiştir. İnfaz hakimliği hakkında suç duyurusunda bulunulan görevlileri tanık olarak dinlemiştir ve görevliler çıplak arama gerçekleştirmediklerini, tutuklunun üst aramasına karşı çıktığını iddia etmişlerdir. Mahpus avukatları, tanıkların beyanlarındaki çelişkileri, Meclis İnsan Hakları Komisyonu’nun, Şakran Kadın Kapalı Hapishanesi’nde çıplak arama yapıldığına dair raporunu ve işkenceye maruz kalan mahpusun tutarlı beyanlarını vurgulamışlardır. Hakimlik, kamera kayıtlarına göre, mahpusun 4 dakika 6 saniye arama kabininde kaldığını ve bu süre içerisinde kıyafetlere zarar vermeksizin çıplak arama yapılamayacağını beyan ederek, mahpus aramaya karşı çıktığı için verilen disiplin cezasını onaylamıştır.
Hakimliklerce ya da mahkemelerce verilen bu yönlü kararların sadece disiplin cezası açısından önem taşımadığı açıktır. Bir kadın çıplak arandığı iddiasında bulunmaktadır ve bu kişi hapislik dolayısı ile tüm ispat araçlarından yoksundur. Hakimlikte tanık olarak dinlenen görevlilerle eşit olanaklara sahip değildir. Kaldı ki bir kadın mahpusun böylesi travmatik bir konuyu yalan yere gündeme getirmesi için herhangi bir neden yoktur. Buna karşın beyanına itibar edilmemiş ve itirazı reddedilmiştir. Akabinde, çıplak aramaya ek olarak, 1 ay süre ile ziyaretçi kabulünden yoksun bırakılmıştır.
Bir çıplak arama iddiasının bu tarzda soruşturulması ve aramaya karşı çıkmanın disiplin cezasına konu olması temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi açısından caydırıcı değil teşvik edicidir. İşkence ile karşılaşan mahpuslar bakımından ise, teşvik edici değil caydırıcıdır. Sırf bu gibi nedenlerle, birçok mahpus, yaşadığı çıplak arama vakalarını adli makamlara taşımamakta, ağır insan hakları ihlali niteliği taşıyan uygulamalar, herhangi bir suç soruşturmasına dahi konu olamamaktadır.
Kaldı ki hapishanelerdeki işkence iddialarına ilişkin soruşturmaları hapishane savcıları yürütmektedir. Bu durum bağımsız, bu anlamda etkin bir soruşturma yürütülmesine dair şüphe yaratmaktadır. Sürecin sonunda, konuya ilişkin bazı soruşturmalar, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlarla sonuçlanabilmektedir.
Kovuşturmasına başlanan davalarda da cezasızlıkla karşılaşılmaktadır. Bu durum genelde işkence suçunun nitelendirilmesiyle ilgili olarak karşımıza çıkmaktadır. Birçok davada çıplak arama veya iç beden araması vakaları işkence ve kötü muamele suçu olarak değerlendirilmemektedir. Kamu görevlilerine TCK madde 257’de düzenlenmiş olan “görevi kötüye kullanma suçu kapsamında ceza verilmektedir. Söz konusu suçun cezası düşük olduğu için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu devreye girmekte ve kamu görevlileri ceza almadan, süreç sona ermektedir. Örneğin Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın 2013- 2014 tarihli başvurulara ilişkin değerlendirmesinde; TCK’nın 94 ve 95. maddeleri işkence ve nitelikli işkence suçunu düzenliyor olmakla birlikte, işkence görenlerin maruz kaldığı fiilin nitelendirilmesi açısından TCK’nın 256, 257 veya 86/3-d maddelerinden soruşturma yürütüldüğünün gözlemlendiği, belirtilmiştir. ¹¹
İşkenceye maruz kalan kişiler için sağlanması gereken hukuki güvenceler ( etkili başvuruş yolları, etkin soruşturma vs.) sağlanmamışken, pratikte işkence failli görevlilere koruma sağlandığı gözlenmektedir.
Sonuç
Hakkında suç şüphesi olduğu için işleme tabi tutulan kişiler, yakalama anında kolluk kuvvetlerinin denetimine girmekte ve çeşitli aramalara maruz kalmaktadır. Bu andan itibaren, var ise, yasak eşyadan arındırılmaktadır. Yakalama ve gözaltı işlemleri sırasında bile yasak olması gereken çıplak aramanın zaten bir süredir kolluğun denetiminde ve aramalardan geçirilmiş olan mahpusa uygulanması anlaşılır değildir.
Çıplak aramanın yasal çerçevede gerçekleştirilmesinin sağlanması için yapılacak başvurular ve tartışmalar kıymetini korumaktadır. Ancak yeniden altı çizilmesi gereken husus çıplak arama ve iç beden araması işkence olduğudur. Bu insan onuruna aykırı, ilkel uygulamanın dünya üzerinden silinmesi adına amansız bir mücadele vermek gereklidir.
1Bakınız: http://www.demokrathaber.org/siyaset/chpli-agbaba-cezaevlerinde-ciplak-arama-ve-kotu-muamele-iddialari-ilk-siralarda-h71948.html
http://bianet.org/bianet/siyaset/179659-cezaevleri-genel-muduru-ciplak-arama-ve-iskenceyi-kabul-etti
http://www.cagdasses.com/guncel/48766/avukatlarin-cezaevi-raporu-hak-ihlalleri-artti
http://t24.com.tr/haber/15-temmuz-sonrasi-cezaevlerinde-donusum-15-kitaptan-fazlasi-yasak-ciplak-arama-rutinlesti,358369
https://www.evrensel.net/haber/287968/chd-darbe-girisimi-sonrasi-hak-ihlalleri-artti
2http://www.inhak.adalet.gov.tr/inhak_bilgi_bankasi/el_kitaplari/iskencenin_yasaklanmasi.pdf erişim tarihi 29.12.2016
3Van Der Ven v. Hollanda, başvuru no. 50901/99, 04 Şubat 2003
4Wieser v. Avusturya, Bşv. No: 2293/03, 22 Şubat 2007
5Pawel Pawlak v. Polonya, Bşv. No: 13421/03, 30 Ekim 2012
6Cengiz, Demirağ, Ergül, McBride, Tezcan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, Türkiye Barolar Birliği, Kasım 2008, Ankara
7Sincan Kadın Kapalı Hapishanesinden Z.’nin CİSST’e gönderdiği mektup, Gebze Kadın Kapalı Hapishanesi’nden M.’nin gönderdiği mektup
8http://www.feminisite.net/news.php?act=details&nid=904 (Erişim Tarihi: 18 Haziran 2016)
9AYM Başvuru no: 2013/5545 Turan Günana
10AYM başvuru no: 2013/ 293 Cezmi Demir ve diğerleri
11Hukuk Destek Çalışması Kapsamında Türkiye İnsan Hakları Vakfı Başvurularının Değerlendirilmesi ( 2013- 2014 Dönemi), TİHV, Aralık 2014, Ankara