2010-2011 gibi, adliyelere yeni bir afiş asılmaya başlandı. Kocaman harflerle “Uğraşma, uzlaş!” denen, vatandaşı dava açmakla uğraşmak yerine kısa yoldan uzlaşmaya teşvik eden afişlerdi. Devletin şecaat arz ederken sirkatini söylemekte olduğunun o zaman da farkındaydık ama hala günebakan, devletten hala bir umudu olan parlak yıldızlardık o zaman.
Bundan sonraki ilk büyük adım arabuluculuk kanunu oldu. Değerli barolarımız bu işe ilk başlarda çok karşı çıktı. İstanbul Barosu muhalefet edeceği konulardaki seçiciliğiyle bilinir, bu konudaki muhalefetini pek heyecanla yürüttü. Fakat arabuluculuk yapmak hukuk fakültesi mezunlarına hasredilince, baronun derdi avukatın savunduğu hukuk değil fakat kazandığı para olduğundan mıdır artık bilinmez, ortalık yatışıverdi. Hatta arabuluculuk eğitimini baro kendisi organize etti ve bir kişi de kalkıp “İki gün önce kıyameti koparmıyor muyduk biz?” demedi.
Sonra bir zorunlu arabuluculuk konusu gündeme geldi. Sonra o gündemden düştü. Tekrar geldi. Tekrar düştü. O esnada biz bu geliş gidişlere alışmış bulunduk. Başlarda çıkan ve zaten “olur mu canım öyle şey” seviyesindeki tepkiden, kanun tasarısı komisyondan geçtiğinde artık pek de bir şey kalmamıştı.
Madem bu tasarı artık yasalaşmak üzere, bari başımıza neler geleceğini bilelim.
*
20 Haziran’da komisyondan geçen İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı, pek çok iş davasından önce arabulucuya başvurmayı zorunlu kılıyor. Aynı tasarıda SGK’ya açılacak davalarda önce kuruma başvurma şartı, kimi davalarda temyiz yolunun kapanması ve hatta zamanaşımı süresinin yarıya indirilmesi de var. Arabuluculukla başlayalım.
*
Bireysel ya da toplu iş uyuşmazlıklarında arabulucuya gitme zorunluluğunun istisnaları, iş kazası ve meslek hastalığı. Bunlardan kaynaklanan tazminat veya rücu davalarını arabulucuya başvurmaksızın doğrudan açabiliyoruz.
Diğer tüm uyuşmazlıklarda ise, dava dilekçesi ekine arabuluculuk sonunda anlaşmaya varılamadığına dair son tutanağı eklemek zorundayız. Eğer eklemezsek mahkeme bize sunmamız için bir haftalık kesin süre verecek; yine sunmazsak davamız usûlden reddedilecek.
Arabulucuyu nasıl bulacağımız konusunda yeterli açıklık yok. Arabuluculuk Kanunu bu seçimi aslen taraflara bırakır fakat İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı’nda bu ihtiyar düzenlenmemiş. Onun yerine arabulucunun ilgili büro tarafından atanması düzenlenmiş fakat tarafların bu atama dışında bir arabulucu seçemeyeceklerine ilişkin açık hüküm yok. İlgili maddenin 21. fıkrasındaki “Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanır” dendiği için, Tasarı’da da arabulucunun taraflarca belirlenmesi açıkça yasaklanmadığından, bu seçimin yapılabileceğini düşünebiliriz.
Bu konu şu sebeple önemli, iki tarafın da kendi arabulucusu olursa, arayı hangisine bulduracağız? Ben patronumun belirlediği arabulucuya güvenmiyorum, ne olacak? Bu kişileri red prosedürüm düzenlenmeyecek mi? “Ben arabuluculuk faaliyetini değil, bu arabulucuyu reddediyorum” diyemeyecek miyim?
Tasarı’nın 3. maddesinin 12. fıkrası bakın ne diyor:
“Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakla belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur.”
Geçerli mazeret nedir? Beni haksız yere işten çıkaran işverenin arabulucusunun, şirket avukatının masraf ortağı olması geçerli midir mesela, yoksa buna “niyet okuma” mı denecektir? “Aynı tarih ve saatte asıl ben sizi kendi arabulucumla görüşmeye davet ediyorum” dersem geçerli bir sebep sunmuş olacak mıyım yoksa amacımın görüşmeleri çıkmaza sokmak olduğunu mu iddia edeceksiniz?
Diğer taraftan, çekişen taraflardan birinin seçtiği arabulucunun tarafsız olacağını düşünmek zaten başlı başına bir tutarsızlık. Buradan hareketle, diyelim ki arabulucuyu zaten biz seçmiyoruz, ilgili bürolar görevlendiriyor. O halde hoşgeldiniz bilirkişi girdabının koyu laciverdine. Kalemle kim daha iyi geçiniyorsa arayı o daha iyi buluyor olacak diye düşünmenin sakıncasını göremiyorum. Bu konuda uzun uzun konuşmaya bile gerek yok, hepimizin sürekli yaşadığı bir şey bu. Yüzlerce işçi çalıştıran ve dosyası eksik olmayan şirketin kendisine gelebilecek sayısız ihtilafı duruyorken, idealizmle pek alışverişi olmayan bir şahıs, hayatında ilk ve son kez böyle bir işi olan beyaz veya mavi yakalının dosyasında ne derece objektif olacaktır? (Bilirkişiliği kategorik olarak itham etme niyetimin bulunmadığını da açıkça ifade edeyim.)
Diyelim ki işçi vatandaş bu arabuluculuk konusunda bilgisiz ki zaten öyle olacaktır. Diyelim ki ne yapması gerektiğini bilmiyor. Birine gönderildi ama bunun sonuçlarından haberi yok veya “olur mu öyle şey, hakim görmeden karar mı verilir” dedi, “ben patronun tarafında olacak arabulucudan ne hayır göreceğim” diye düşündü veya görüşmeye katılamayışının başka bir sebebi vardı – ama bu sebep “geçerli” bulunmadı.
Dava bir şekilde size geldi. Baktınız işçi haklı, dosya güzel, uzun sürecek de olsa siz bu oyunu bozarsınız. Çok güzel. Değil mi?
Değil. Zira aynı fıkranın devamındaki cümle aynen şu:
“Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez.”
Asile yüklenen bir işin yapılmamasından vekile “ceza kesmek” neyle açıklanabilir? Bunun iyi niyetle açıklanacak bir tarafı olduğunu gerçekten düşünebilir miyiz?
İşe iadeyle ilgili bir ihtilafta alt işveren ilişkisi varsa, görüşmelere iki işveren birlikte katılmak ve aynı fikirde olmak zorunda. Kanunun açık lafzı bu şekilde, bakınız 15. fıkra:
“Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.”
Ama siz çok güçlü oldunuz?
Karşımda iki tane işveren duruyor, arabulucunun ne yapacağı belli değil, bense bu koşullarda yıllık izin alacağımın daha fazla olduğunda ısrarcı olacağım. Israrıma karşılık olarak da bana “Tamam da şimdi dava açsan yıllar sürecek çünkü biz yargı işini hala tam çözemedik, gel sen bu teklife razı ol, ne sen uğraş ne bizi uğraştır, çünkü düzelmez bu yargı bak benden söylemesi” diyeceksiniz. Bravo. Muazzam sistem.
Arabuluculukla ilgili son mesele, bunun her anlamda kesin hüküm teşkil ediyor olması. Tasarı’nın 24/5 cümlesi şöyle diyor:
“Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.”
Yani arabulucunun işverenle ilişkisi, yanlış yönlendirildiğiniz veya hakkınızın eksik hesaplandığı ortaya çıkabilir fakat siz yeni bir davayla ortaya çıkamazsınız.
Ben kıdem tazminatımı tam olarak aldığım hususunda mı anlaşmış olacağım veya “kıdem tazminatı olarak şu kadar miktarın ödenmesi hususu” benim bu hakkımı tam olarak aldığım anlamına mı gelecek? Yasal haklarımı saklı tutabilecek miyim veya bu tutanak sonrası yasal bir hakkım kalmış olacak mı?
Fazlaya dair ve bana bildirilmemiş bir hakkım ortaya çıktığında ne olacak, arabulucudan tazminat mı talep edeceğim? Hangi hukuki ilişkiden yürümem gerekecek, aramızda nasıl bir sözleşme var sayılacak? Vekalet mi denecek buna? Cezai soruşturma geçirecek mi bu arabulucu? Avukatlar gibi mi yargılanacak? Peki bu esnada benim eksik hesaplanan tazminatım ne olacak? İşverenden mi isteyeceğim, dayanağım ne olacak?
İşin maddi kısmı zaten sorunluyken, cezai soruşturmaya geri dönelim. Zira Arabuluculuk Kanunu, ceza hükümlerinde sadece “gizliliğin ihlali” halini düzenlemiş. Yani evet bir cezai sorumluluk düzenlemiş fakat bu sadece tek bir halde gündeme geliyor. Yani kanun, kişinin yanlış yönlendirilmesi veya arabuluculuk faaliyetinden maddi menfaat talep edilmesi gibi halleri cezai anlamda sorunlu görmüyor. Yani niyet üzüm yemek falan değil, bu daha ne kadar açık ifade edilebilirdi.
İş yargısındaki arabuluculuk dayatmasının en göze çarpanları olarak bunları görüyorum. Kıdem tazminatını da kaldıracak zaten bu devlet, ekmek bulamayınca pastane soyalım bari. Ama soyacağımız yer sakın tatlıcı olmasın, baklava çalınca tutukluyorlar.
*
Sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklar yönünden ise, arabuluculuk değil fakat kuruma müracaat şartı getirilmiş. SGK özel hukuk uyuşmazlıklarına idare hukuku mantığıyla yaklaşmaya zaten teşneydi, şimdi bu kanun hükmü haline de geldi: Eğer 60 gün içinde cevap gelmezse talebimiz reddedilmiş sayılıyor ve dava açmak için talebimizin reddedilmiş olması veya öyle sayılması şart.
Bunun ististası hizmet tespit davaları. İlgili maddede “hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talepleri hariç olmak üzere” denmiş. Eğer bu davayı işverene karşı açıyorsak, dava kuruma re’sen ihbar ediliyor.
Fakat işverene yönelttiğimiz hizmet tespit davası arabuluculuk dayatmasından korunmuş değil. Yani bu konuda işverene gitmeden önce mahkemeye gitmeden önce arabulucuya gitmek zorundayız ama kuruma gitmeden önce kimseye sormak zorunda değiliz.
Peki diyelim ki ben, doğru ya da yanlış, gittim davayı yalnızca SGK’ya açtım. İşverene husumet yöneltmedim. Mevcut durumda davanın işverene ihbar edilmesi lazım. Fakat kanundan sonraki dönemde arabuluculuk aşamasını ne yapacağız, bekletici mesele mi? Süreci başlatmam için bana kesin süre mi verilecek mesela? İşverenle anlaşırsam bu kez SGK’yla onun menfaatleri çatışır hale gelecek ve işveren aslen benim karşı tarafım da olmayacak, şimdi bu davada kim kimdir nerede durur tam olarak? Arabuluculuk sonrası patronumla anlaşırsam kendisi davacı, anlaşamazsam davalı mı olacak? Neden bu kadar çok soru sorduruyorsunuz? Bari buna cevap verin.
*
Kimi kararlar bakımından temyiz yolu da kapanıyor. Örneğin fesih bildirimine itiraz ettiğimiz davalarda artık Yargıtay’a gidemeyeceğiz. Bu konuda “zaten bu kanundan önce temyiz sonucu verilen karar da kesin olduğundan, istinaf sonucunun kesin olmasında teknik olarak bir sorun göremiyorum.” diye düşünenler olabilir.
Teknik olarak bir sorun gerçekten görülmeyebilir de hukuk bir “teknik” değil.
Bölge adliye mahkemelerinin tam olarak ne yaptığı zaten hala belli değil. İlk derecenin verdiği kararın esastan incelenmesi somut bir ihtiyaç haline gelmişse, o kararların hukuka uygun verilmesi neden hakimlerin ve yargının niteliği üzerinden sağlanmadı? Kendi ilk derece mahkemesinden emin olamayan yargının “ara derece” mahkemesine güvenmemi gerektiren nedir? Geçen sene verdiği red kararı henüz Yargıtay’dan dönüp kesinleşmemiş ve belki de bozulacak olan hakimin verdiği kararı kesin kılmak nasıl bir mantık?
Kaldı ki bölge adliye mahkemesine atanan hakimlerde hepimizin daha geçen sene dosyaları vardı, tanıyoruz bu hakimleri biz, kimiyle duruşmada tartışmışlığımız var. Ankara’da bir yerde değil bu hakimler, mesela Kartal Adliyesi’nin muhtelif koridorlarına dağılmış durumdalar ve biz her salı kendilerine selam vererek yürüyoruz. Bu ilişki sadece bizimle böyle değil, hakimlerin kendi aralarında da böyle. Her gün beraber yemek yiyen, her hafta cumaya beraber giden insanlardan birinin kararını diğerinin önüne götürüyorsun ve vatandaşa da diyorsun ki “buna itiraz hakkın yok.”
İstinaftan çıkan kesin kararların hangisi diğerine emsal teşkil edecek? Yargıtay bile kendi içinde çelişiyor fakat içtihadın birleştirildiği de oluyor, peki yeni kesin kararlarımız nasıl birleştirilecek? Daha istinaf meselesini çözmeden bunu vatandaşa dayatmak nedir?
Temyiz edilemeyen kararların tamamı için kanunun 8. maddesine bakabilirsiniz.
*
Diğer bir değişiklik, işe iade davalarının sonuçları yönünden. Bilindiği üzere, bu davalar tespit davası niteliğinde ve icraya konamıyor. İşçinin alacağı ödeme miktar olarak belirtilmiyor.
İş Kanunu’nun 21. maddesinde bir değişiklik öngörülüyor ve evet, kanun değiştirme işlemi buna hasredilmiş bir kanunla değil, konuyla ilgisi olmayan bambaşka bir kanunla yapılıyor. İş Mahkemeleri Kanunu düzenlenirken, “Arada İş Kanunu’nu da bir değiştiriverelim” denerek buraya da el atılıyor.
Kanunkoyucunun kanun koymakla ilgili nasıl bir algısı olduğunu cidden anlaşılmaz buluyorum. Bu işi ya böyle “araya sıkıştırmalarla” ya da KHK’larla yapıyor. Acaba hukukla ilgili gerçek bir algısı hakikaten var mı?
Konuya dönersek; tasarı kanunlaştıktan sonra işe iadenin sonuçları ilamlarda maddi olarak belirtilecek. Temyiz konusunda ise rahatlıkla beyin fırtınası yapabiliriz.
Sözünü ettiğimiz 21. madde, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarını düzenler. Yani burada fesih artık geçersizdir, bunun karşılığı olarak işverenin yapması gerekenler sıralanır.
20. madde ise, işçinin “feshin geçersiz sebebe dayandığı iddiasına” ilişkindir. Yani bu iki madde yola beraber çıkan maddelerdir, 20 olmadan 21 olmaz, 21 olmadan 20’nin faydası olmaz.
Tasarı ise, 20. maddeyi temyiz yasaklısı sayarken 21’den bahsetmiyor. Şu durumda, diyelim ki feshin geçersiz olduğuna ve belli bir miktarın bana ödenmesine karar verildi, geçersizlikle ilgili temyiz hakkım yok fakat 21. madde uyarınca hükmedilen maddi sonuçların miktarı yönünden temyiz hakkım duruyor diyebilir miyiz?
Kaldı ki temyiz hakkım duruyorsa bile artık o sınır çok yükseldi. Parası olmayanla zaten pek ilgilenmeyen yargı, alacağı yüksek olmayanla da ilgilenmiyor artık; Yargıtay’a gitmek için alacağınızın 41 bin liranın üzerinde olması lazım. İstinaf mahkemesinin hakikaten yanlış bir karar vermiş olması Yargıtay’ın umrunda değil. 41 bin liralık bir ihtilafınız yoksa Ankara’yı “oyalamamanız” bekleniyor.
*
Başka bir inanılmaz değişiklik, İş Kanunu’ndan doğan tazminatların zamanaşımı süresinin düşürülmesi.
Kıdem, ihbar, kötünyet ve eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatlarının zamanaşımı on yıldır. Bunun bir mantığı vardır. Tazminatlar ücret niteliğinde değildir, o yüzden de İş Kanunu’nun ücretle ilgili 5 yıllık zamanaşımı düzenlemesine girmez. Borçlar Kanunu’ndaki genel zamanaşımı maddesine girer, o da sürenin on yıl olduğunu belirtir. Yani bu tazminatların zamanaşımının on yıl olması bir lütuf ya da “öyle uygun görülmüş” bir şey değildir, kanun sistematiğinin doğal sonucudur.
Fakat kanunlarımız uzun süredir sistematik değil de “öyle uygun görülme” üzerinden yapıldığı için, bu sürelerin de beş yıla indirilmesine karar verilmiş. Gerekçe olarak belirtilenin bir kısımı şu:
“… Yapılan bir fesih sebebiyle on yıl boyunca dava tehdidi ile karşı karşıya kalınmasının yeni yatırımlar yapılması konusunda işverenlerin cesaretini kırdığı ve ekonomik anlamda önünü görme ve plan yapma konusunda sıkıntılar yaşanmasına sebep olduğu…”
Sadece birkaç kelimesini alıntıladığımız uzun gerekçenin hiçbir yerinde, “Öncelikle biz devlet olarak işçinin hakkını aramasına tehdit diyemeyiz, bu en hafif tabirle ayıptır. Fakat madem öyle dedik, işveren tazminatı zamanında ödeseymiş de tehdit altında kalmasaymış. Ayrıca da ‘yapılan bir fesih sebebiyle’ ne demek, hukuka aykırı işlem yapmış olmak üzerinde durulmayacak bir şey midir? Küçümsediğimiz ‘bir fesih,’ insanları aç bırakıyor!” gibi ifadeler geçmiyor. Doğaldır. Akıllarına bile gelmemiş olabilir.
*
Bu tasarının kanunlaşmasının hukuki sonuçları çok ağır olacaktır – fakat bu cümleyi kurmak için için ortada bir hukukun hala mevcut olduğunu da kabul etmek gerekir. Cümle baştan anlamsız oldu. Kusura bakmayın, yorgunluktan diyelim.
KAYNAK: HUKUK POLİTİK