6/11/2018 tarihli ve 30587 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair İçtüzük ile bireysel başvuru usulünde bazı değişiklikler yapılmış, bu değişiklikler hukuk çevrelerinde ciddi tartışmalara neden olmuştur. Özellikle getirilen şartların katı biçimsel nitelikleri, mahkemeye ve bu doğrultuda adalete erişim sorununu gündeme getirmiştir. Bu yazıda, bu ve yakın tarihli birkaç yasal düzenlemenin birlikte incelenmesi önerilecek, bunun sonucunda ise ülkenin yeni hukuk politikası hakkında bir değerlendirme yapılacaktır.

Bilindiği üzere yaklaşık bir yıl önce 7036 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanunu ile Türk Hukuku’nda iş davaları bakımından zorunlu arabuluculuk kabul edilmişti. Bu sayede işçilik alacakları ve işe iade davaları da dahil olmak üzere bir kısım iş davaları bakımından mahkemeye başvuru yolunun önüne yeni bir dava şartı engeli konmuştu. 6/12/2018 tarihli ve 30630 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un 5/A maddesi ile birlikte bu kez de “ticari davalar” bakımından arabuluculuk kurumu dava şartı olarak kabul edilmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ticari davaları düzenleyen 4. Maddesi de dikkate alındığında azımsanmayacak sayıda uyuşmazlık türü için doğrudan mahkemeye başvuru yolunun kapandığı görülmektedir. Gerçekten de komisyon raporunun 23. madde gerekçesinde “…6325 sayılı Kanuna, maddeyle ilave edilen 18/A maddesi düzenlenirken yaklaşık 1 yıldır başarılı bir şekilde uygulanan 7036 sayılı Kanunun 3 üncü maddesindeki düzenleme esas alınmaktadır. Ancak kapsamın genişleyecek olması dikkate alınarak dava açılmadan önce ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararı alınması durumu ile özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun bulunması hali özel olarak düzenlenmektedir.” 1 Denerekdaha önce iş uyuşmazlıkları için getirilen düzenlemenin örnek alındığının ve kapsamın genişleyecek olmasının kabul edildiği görülmektedir. Kanunun ilgili muhalefet şerhinde de “toplumsal konsensüs” sağlanmadan bu yönde bir düzenlemenin yapılmasının sakıncalarına vurgu yapılmıştır. Bu vurgu önemlidir.

Bazı iş davaları bakımından zorunlu arabuluculuk kurumu dava şartı olarak getirildikten sonra ilk altı ayda 127.845 uyuşmazlık (zorunlu) arabuluculuk kurumunun önüne getirilmiştir.2 Verilerin paylaşıldığı tarih itibariyle tamamlanan başvuruların %65’e yakını olumlu neticelenmiştir. 7155 sayılı kanunun gerekçesinde altı çizilen “başarılı uygulama” sayısal olarak da doğrulanmaktadır. Fakat aynı tarihler için, yani 2018 yılının ilk altı ayı için ihtiyari arabuluculuk başvuru sayısının bu kadar fazla olduğunu söylemek mümkün değildir. Dava şartı olmayan arabuluculuk, zorunlu arabuluculuk başvuru sayısının %10’una yakın bir oranda 15.655 başvuru ile ilk yarıyı tamamlamıştır. İhtiyari arabuluculuk başvurularında uyuşmazlığın niteliği ise dikkat çekicidir. Zira, 15.655 başvurunun 14.140’ı işçi-işveren uyuşmazlığı olarak belirtilmiştir.3 Bu halde, bir kısım iş davaları için zorunlu arabuluculuğun getirildiği dönemde, bu kapsamın dışında kalan iş davaları için de yanlış anlaşılma ya da işi garantiye alma nedenleriyle dava yolu yerine arabuluculuğa başvurulmuş olma ihtimali bir hayli yüksektir. Yine bu düzenlemenin bir uzantısı olarak 2018’in ilk yarısında açılan iş davası sayısında da ciddi bir düşüş olmuş ve 2017’nin ilk yarısında 150.000’e yakın olan dava sayısı bu dönemde 45.000 civarında kalmıştır.4 Aynı dönemde ihtiyari arabuluculuğa yapılan başvurulardan ticari dava olarak değerlendirilebileceklerin sayısı ise 1.000’i bulmamaktadır. Bu veriler ışığında; Ticari davalar için getirilen arabuluculuk düzenlemesinin iş davaları için yapılandan çok daha kapsamlı olduğu ve daha fazla sayıda uyuşmazlığı içereceği; 2018 yılının ilk altı ayı bağlamında yurttaşların ticari uyuşmazlıklarını arabulucu vasıtası ile çözme eğilimde olmadığı ve son olarak arabuluculuk kurumunun birçok uyuşmazlık bakımından birçok yurttaşın mahkemeye başvurmasının önünde tüketilmesi gereken bir yol olduğu görülmektedir. Bu halde denebilir ki, 7155 sayılı kanun ile getirilen zorunlu arabuluculuk kurumu birçok kişinin hakkını doğrudan mahkemede ve yargılama faaliyeti ile aramasına engel olacaktır.

30 Eylül 2018 tarihli istatistikler itibari ile Anayasa Mahkemesi tarafından karara bağlanan Bireysel Başvuru sayısı toplamda 161.084’tür.5 Karara bağlanan başvuruların yalnız yaklaşık %2’sinde en az bir hakkın ihlal edildiğine hükmedilmiştir. Burada ayrıntılı olarak değerlendirmeyecek olup kısaca ifade edilebilir ki; AYM önüne gelen bireysel başvuru hakkında temel olarak idari ret ve kabul edilemezlik kararı vermediği sürece esas incelemesi yapmaktadır. İdari ret ve kabul edilemezlik kararları ise başvurunun esas incelemesine engeldir. 2018 Eylül verileri itibari ile AYM’ye yapılan bireysel başvuruların %79’u hakkında “kabul edilemezlik” kararı verilmiştir. Bu oran “idari ret” kararı için yalnız %7’dir. İçtüzüğün 66. Maddesi gereği, şekil şartlarının sağlanmadığı tespit edilen başvurular hakkında komisyonlar başraportörü tarafından ret kararı verilir.6 Bu halde görülmektedir ki ret kararı yargısal mahiyette bir karar olarak düzenlenmemiştir.7 Yani Anayasa’nın 146. Maddesi uyarınca bireysel başvurular dahil anayasal uyuşmazlıkları çözmekle memur edilmiş 15 yargıçtan herhangi birinin ret kararlarında imzası olmaz. İşte 7155 sayılı kanun ile getirilen düzenlemede zorlaştırılan kısım, başvurunun şekli şartlarına ilişkindir. Şekli şartların sağlanamamasının sonucu da ret kararı olacak, yani başvuru bir “yargılamaya” konu edilmeden sonuçlandırılacaktır.

AYM’ye yapılan başvuruların katı şekil şartlarına bağlanmış olması bireysel başvuru usulünün hukukumuza girmesinden bu yana eleştirilmektedir. Fakat esasen olağan-dışı kanun yolu olması ve AİHM pratiği de dikkate alındığında başvuru şartlarının makul olduğu noktasında bir mutabakat oluşmuşken; Yakın tarihli bir AİHM kararı AYM’nin yargılama pratiğini yeniden gündeme taşımıştı. 24.02.2016 tarih ve 2014/11864 başvuru numaralı kararı ile AYM, “Roboski/Uludere davası” olarak bilinen, 34 kişinin yaşamını yitirdiği olay nedeniyle yapılan bireysel başvuruda mazeret hukukunu katı şekilde uygulamış ve ret kararı vermişti.8 Bunun üzerine başvurucular tarafından AİHM’e gidilmiş, orada da iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıyla karşılaşılmıştı.9 Yani, 34 kişinin ölümü ile sonuçlanan ve ülke tarihine geçen bu olay, şekil şartlarının katı uygulanması sonucunda “yargılanmaksızın” kapanmıştır. İşte bu “yargılanmama” sonucunu doğuran “ret” maddesi, görece daha katı halde 7155 sayılı kanun ile değiştirilmiştir.

Esasen AYM’nin önüne gelmesi gereken uyuşmazlıkların AYM yargıçlarından uzaklaştırılması yönünde ilk hamle bu değildir. Bilindiği üzere 20.07.2016 tarihinde yurt genelinde ilan edilen OHAL yaklaşık iki yıl sürmüş, bu sırada çıkan onlarca OHAL KHK’si ile yaklaşık 125.000 kamu görevlisi görevinden ihraç edilmiştir. Bu dönemde AYM’ye yapılan bireysel başvuru sayısında da ciddi bir artış olmuş, 2015 ve 2016 yıllarında 15.000 bandında seyreden başvuru sayısı 2017 yılı sonunda 89.653’e ulaşmıştır.10 Bunun üzerine 685 sayılı OHAL KHK’si ile Olağanüstü Hal İşlemlerini Denetleme Komisyonu (OHAL Komisyonu) kurulmuş ve OHAL sürecinde ihraç edilen memurlar için bir başvuru yolu öngörülmüştür. Bu düzenleme ile birlikte AYM’nin önündeki uyuşmazlık sayısında da ciddi bir azalma meydana gelmiş, derdest başvurular kabul edilemez bulunarak sonlandırılmıştır. 29.12.2018 itibari ile OHAL Komisyonu yapmış olduğu 50.300 incelemenin 3.700’ünü kabul etmiş kalanını ise reddetmiştir. OHAL Komisyonu’nun yapısı itibariyle bir mahkeme olmadığı ve bu nedenle yaptığı işlemlerin “yargılama” faaliyeti niteliği taşımadığı noktasında artık herhangi bir tartışma kalmamıştır. Bu komisyonun vermiş olduğu kararlar, niteliği itibari ile birer idari işlemdir.11

Bu halde yakın tarihte yaklaşık 125.000 uyuşmazlığın da “yargılanmama” sonucu ile karşı karşıya bırakıldığını, en azından yargılanmasının ertelendiğini akıllarda tutmak gerek. Tüm bunlarla birlikte 6763 sayılı kanun ile ceza yargılamasında uzlaşma prosedürünün kapsamının genişletilmesi ve cezai uyuşmazlıklar bakımından da söz konusu olan “yargılamama” eğiliminden de bahsederek yazımızın normatif kısmını tamamlamak istiyoruz.

“Yargıladığım zaman ben de yargılanmış oluyorum. Yargılama görevi talebiyle her an ölçülüyorum ve yargı sorusunun -belki de ölçüsüz ısrarıyla ölçülüyorum. Dün, bugün ya da yarın, yargıda bulunduğum o an, her zaman benim yargı günümdür: Dies irae.”12

Yargılama görevi talebiyle ölçülmek. Gerçekten de yakın dönem Türkiye hukuk gündemi bu cümleyle özetlenebilir. İki yıl boyunca devam eden OHAL ve bu dönemde herhangi bir yargısal denetim olmaksızın çıkartılan düzenleyici işlemler (OHAL KHK’leri). AYM’nin OHAL KHK’lerinin anayasaya uygunluk denetiminden muaf tutması OHAL’in en temel problemi olarak ortaya çıktı. AYM, Anayasa’nın 148. Maddesini katı lafzi yöntemle yorumlayarak OHAL KHK’lerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinin mümkün olmadığı yönünde bir değerlendirme yaptı.13 AYM bu kararı ile eski içtihadında da köklü bir değişikliğe gitmiş oldu.14 Bu karar, iç hukukun kilitlenmesine neden olurken; Genel-özel, soyut-somut fark etmeksizin sürekli olarak çıkan OHAL KHK’lerine ülke genelinde birincil düzenleme aracı vasfı yükledi. Çizilen tabloda hem hukuki normun Anayasa’ya uygunluğu denetlenemiyor hem de normla tesis edilen işlem için yargı yolu kapatılıyordu. AYM’nin katı lafzi yorum yoluyla ortaya çıkarttığı bu tablo ve yukarıda bahsettiğimiz, şekil şartı eksikliği ile reddedilen karar birlikte değerlendirildiğinde Carl Schmitt’in pozitivizme yönelttiği kadim eleştiriyi anımsamamak mümkün değil; “Metodolojik büyüleyicilik, kavramsal keskinlik ve eleştirel kurnazlık yalnız hazırlık safhasında değerlidir. Hukukun biçimsel bir şey olduğu gerekçesiyle sadede gelmezlerse, her türlü zahmete rağmen hukukun antresinde (antichambre) kalırlar.”15Gerçekten de AYM’nin özellikle norm denetimi bakımından “hukukun antresinde” kaldığı uzun zamandır konuşulmaktaydı, fakat OHAL’le birlikte bu durum temel hak ve özgürlükler için de gündeme geldi. Hukukun antresi tartışmasını burada noktalayıp, bu yazı için temel iddiamızı dile getirmek niyetindeyiz. Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yeni hukuk politikası “yargılamamak” üzerinden incelenebilir.

Yargıtay Birinci Başkanı İsmail Rüştü Cirit’in 2018-2019 Adli Yıl açılış töreninde yaptığı konuşma bugün hala daha akıllarda.16 Yargıya güven sorununun, ülkenin adli yargısının tepesinde yer alan bir bürokrat yargıç tarafından ifade edilmesi yeni adli yıldaki hukuk politikaları ve öncelikler hakkında da ipuçları veriyor. Yeni dönem programında yargıya güveni artırmayı arzulayan yüksek yargı 11.01.2019 itibari ile de bu temennisini muhafaza etmektedir.17 Gerçekten de özellikle 15 Temmuz sonrası ortaya çıkan tabloda devletin belki de hemen her kademesinin güvenilirliği sorgulanmış, fakat büyük fatura yargıya çıkartılmıştır. Yargı teşkilatından 2017 Eylül itibari ile 4000’e yakın hakim ve savcı ihraç edilmiştir.18 İhraçlarla boşalan kadrolar için yeni sınavlar açılmış ve çok ciddi tartışmalara neden olan bir düzenlemeyle sınav baraj puanının kaldırılmasına karar verilmiştir.19 Barajsız şekilde yapılan alımlarla ihraç edilen kadro sayısından daha fazla alım yapılmış ve yargı teşkilatı niceliksel ihtiyacını bu şekilde gidermeye çalışmıştır. 15 Temmuz sonrası yargı kurumlarında yapılan yüksek sayıda ihraç doğal olarak bu yargıçların yaptıkları yargılamaların adilliğini gündeme getirmiştir. Hatta öyle ki, bu yargıç ve savcıların yürüttüğü soruşturma ve kovuşturmalar neticesinde ortaya çıkan kararlar için af tartışması dahi yapılmış, MHP tarafından gündeme taşınan bu konu kamuoyunu ciddi anlamda meşgul etmiştir. Gerçekten de 24.09.2018 tarih ve 2018/2929 sayı ile meclise sunulan af teklifinin gerekçesinde şu ibarelere yer verilmiştir: “…Bilindiği üzere FETÖ/PDY mensubu hakim ve savcılar, geçmişte adalet mekanizması ve adalet duygusunda derin yaralar açmışlardır…”. Af teklifi uzun tartışmalar sonucunda yasalaşmadan gündemden kalksa da, yargıya güven konusunun yüksek yargı ve bürokrasi kanadında nasıl çınladığı hakkında son derece somut bir göstergedir.

Yargıda güven tartışmaları bu frekansta sürerken zorunlu arabuluculuk, uzlaşma, şekil şartlarının katılaşması gibi yasal düzenlemelerin yapılması neticesinde bir çıkarsama yapmak zorunda kalırsak şunu diyebiliriz; Devlet, büyük yargıya güven sorununa negatif bir çözüm üretmektedir. Bu negatif çözüm yargılamamak ya da yargılamaktan kaçınmak şeklinde ortaya çıkar. Jean-Luc Nancy’nin yargılamanın iki yönlülüğüne dair yaptığı belirleme gerçekten de önemlidir. Yargılamak, her halde yargılanmakla sonuçlanır. Doğal olarak hüküm de iki yönlüdür. Her tekil yargılama edimi, yargılanan yurttaşın da yargı sistemini yargılamasına imkan tanır. Bu yüzden yargı teşkilatı zarar görmüş bir devletin bu sorunu aşabilmek için yargılamaktan kaçınması pekala mantıklıdır.

 

DİPNOTLAR:

  1. TBMM Yasama Dönemi: 27, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 16, Afyonkarahisar Milletvekili Ali Özkaya ve 5 Milletvekilinin Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun Teklifi (2/1286) ve Adalet Komisyonu Raporu, m.23, s. 10 https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem27/yil01/ss16.pdf ; ayrıcabkz:TBMM Adalet Komisyonu Tutanak Dergisi, Dönem: 27, Yasama Yılı: 2, 1. Toplantı 15.11.2018, s. CHP 26. Dönem Milletvekili Zeynel Emre: “…Burada tabii yeni bir kurum, yeni bir düzenleme, asliye ticaret mahkemelerinde zorunlu dava şartı olarak getirilmesi demek çok geniş bir alanda bunun uygulamaya sokulması demek…” https://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/komisyon_tutanaklari.goruntule? pTutanakId=2223
  2. T.C. Adalet Bakanlığı, Arabuluculuk Daire Başkanlığı, Dava Şartı Arabuluculuk Uygulama İstatistikleri 02.01-27.05.2018, http://www.adb.adalet.gov.tr/sayfalar/istatistikler/istatistikler/davasarti.pdf
  3. T.C. Adalet Bakanlığı, Arabuluculuk Daire Başkanlığı, İhtiyari Arabuluculuk Uygulama İstatistikleri 02.01-27.05.2018, http://www.adb.adalet.gov.tr/sayfalar/istatistikler/istatistikler/ihtiyari.pdf
  4. http://www.hurriyet.com.tr/ekonomi/arabuluculukta-anlasma-sayisi-123- bini-gecti-40935694
  5. T.C. Anayasa Mahkemesi, Sayılarla Bireysel Başvuru, http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/istatistikler/pdf/istatistik-30Eylul.pdf
  6. “ …Başvurunun; süresinde yapılmadığı, 59 uncu ve 60 ıncı maddelerdeki şekil şartlarına uygun olmadığı ve tespit edilen eksikliklerin verilen kesin sürelerde tamamlanmadığı hâllerde Komisyonlar Başraportörü tarafından reddine karar verilir ve başvurucuya tebliğ edilir. Bu karara tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde Komisyona itiraz edilebilir. Bu konuda Komisyonların verdiği kararlar kesindir…”
  7. Kerem Altıparmak, Roboski ve Usul, Bir Katliamın Tarihe Gömülmesinde Bilinmeyen Gerçekler, http://privacy.cyber-rights.org.tr/?p=1691
  8. AYM, 24.02.2016 tarih ve 2014/11864 Başvuru Numaralı” Mehmet Encü ve Diğerleri” Bireysel Başvuru Kararı
  9. AİHM, Selahattin Encü ve Diğerleri/Türkiye, no. 49976/16, 17.5.2018
  10. 10 T.C. Anayasa Mahkemesi, Sayılarla Bireysel Başvuru, http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/istatistikler/pdf/istatistik-30Eylul.pdf
  11. Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu İşlemlerinin Hukuki Niteliği, Yrd. Doç. Dr. M. Artuk ARDIÇOĞLU, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2017, Sayı: 1, s. 27-56
  12. JacquesDerrida, Vincent Descombes, GarbisKortian, PhilippeLacoue-Labarthe, Jean-FrançoiseLyotard, Jean-Luc Nancy; Yargılama Fakültesi, içinde, Jean Luc-Nancy, DiesIrae, çev. : Nami Başer, İthaki Yayınları, 2015, s. 14
  13. AYM, 12.10.2016 tarih ve E. 2016/167, K. 2016/160 sayılı karar.
  14. Konu hakkında detaylı değerlendirmeler için bkz: Osman Can-Duygu Şimşek Aktaş, Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Yargısal Denetimi Üzerine, Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi C:23, S: 1, s. 13-43; Kerem Altıparmak, Dinçer Demirkent, Murat Sevinç, Atipik KHK’ler ve Daimi Hukuksuzluk, İnsan Hakları Ortak Platformu, Olağanüstü Hal ve Uygulamaları Bilgi Notu 2/2018, 27.04.2018, http://www.ihop.org.tr/wp-content/uploads/2018/04/Atipik-OHALKHKleri_II-1.pdf
  15. Carl Schmitt, Siyasi İlahiyat Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm, çev. : A. Emre Zeybekoğlu, Dost Kitabevi Yayınları, 2016 s. 30
  16. https://www.yargitay.gov.tr/documents/ek1-1536217957.pdf
  17. https://tr.sputniknews.com/turkiye/201901111037056155-yargitaybaskani-turk-halkinin-yargiya-olan-guveni/
  18. https://www.trthaber.com/haber/gundem/iste-fetoden-ihrac-edilenhakim-ve-savci-sayisi-332525.html
  19. 06.01.2017 Tarih, 29940 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname