Aşağıda okuyacağınız yazının tam başlığı: Hak Öznesi Olarak Avukat: Aydınlanma’nın “Kamu Sözcüsü”nden Post Modern Dünyanın İnsan Hakları Aktivistine. Bu yazı tebliğ olarak, Ankara Barosu tarafından 9-12 Ocak 2020 tarihleri arasında Ankara’da düzenlenen Hukuk Kurultayı 2020’de “Hak Öznesi Olarak Avukat” oturumunda sunulmak üzere hazırlandı. Fakat Haluk İnanıcı’nın oturumda yer alan avukatlarla birlikte Kurultay çalışmalarından çekilmesi sebebiyle sunulamadı, yayımlanamadı. Bu önemli yazıyı ilk kez, üç bölüm halinde HukukPolitik sitesinde erişime sunuyoruz. İlk bölümde kamu sözcüsü olarak klasik avukatlığın doğuşunu, ikinci bölümde post modern dönem ve avukatını, üçüncü ve son bölümde de pazar avukatının yanında insan hakları aktivisti avukatın ortaya çıkışını okuyacaksınız. Hukuk teknisyeni, pazar avukatı yanında insan hakları aktivisti olarak beliren bu yeni hak öznesi avukat üzerine düşünen yeni yazılarla karşılaşmayı ve sizlerle paylaşmayı umut ediyoruz.
1. Hak Öznesi Olarak Avukat Kavramı
Modern hukukta müvekkiline hukuki yardım sunan avukatlar hakkın öznesi olarak tanımlanamaz. Avukatlar müvekkilleri adına konuşurlar. Bir diğer deyişle hakkın öznesi “hakkı ihlal edilen veya eden” asil’lerdir.
Avukatlar müvekkillerinin yardımcısı durumundadırlar. Kendi adlarına hareket etmezler, varlıkları müvekkillerinin varlığına bağlıdır.
İstisna gibi gözüken durumlar da aslında aynı kurala tabidir. Müdafilik görevini üstlenen avukatın müvekkilinden ayrı “müdafi” olarak kendisine özgü haklarının bulunması ve/veya gerek ceza gerek hukuk yargılamalarında avukatın “hukuki tavsifle” ilgili olarak müvekkiline bile bağlı olmaması bizi yanıltmamalıdır. Muhakeme usulündeki avukat hakları da aslında müvekkilin varlığına bağlıdır.
Avukatın tarih sahnesine müvekkillerinden ayrı bir “hak öznesi” olarak çıktığı bir dönem Modern toplumun kuruluş aşamasında görülür. Bu tebliğde avukatın “hak öznesi” olarak ikinci ortaya çıkışının, 20.yüzyılın son çeyreğiyle 21.yüzyılın içinde bulunduğumuz ilk döneminde gerçekleştiğini ve giderek yaygınlaştığını ileri süreceğim. Ancak ilk önce avukatlık mesleğinin gelişiminde nirengi noktalarına ve avukatın “hak öznesi olarak” ilk defa sahneye çıktığı döneme değinmemiz gerekiyor.
2. Eski Rejim/Orta Çağ’ın Avukat Tipi
Savunma mesleğinin tarihi genelde Eski Yunan’a kadar götürülür. Oysa savunma görevinin ücret karşılığında yapılması Roma İmparotorluğu’nda ortaya çıkmıştır. İmparator Trajan ücretin ancak hükümden sonra alınabileceğini düzenlemiş ve avukatlık ücretinin azami sınırını tespit etmiştir[1]. Ama avukatlık mesleği toplumsal bir örgüt olarak ortaya ancak Orta Çağ’da bir dizi düzenleme ile çıkabilmiştir. 1274 tarihli Philippe Le Hardi emirnamesi avukatların yeminini, 1344 tarihli emirname stajı ve nihayet 1345 tarihli 6.Philippe emirnamesi[2] ise avukatlar levhasını kurumsallaştırmıştır. Bir diğer deyişle avukatlar Orta Çağ’da tüm diğer mesleklerde olduğu gibi lonca yapıları içinde örgütlenmiştir. Bir loncaya kabul edilmeden meslek yürütmek yasaklanmıştır. Loncalar elde ettikleri bu ayrıcalıklara karşı yüksek vergi ödemişlerdir. Lonca ustaları bu vergi yükünü çıraklık dönemini uzatarak ve ustalığa geçiş bedelini yükselterek karşılamaya çalışmışlardır.[3]
Baro başkanının ismi bile avukat loncasının bayrağını taşıyan asanın isminden türetilmiştir: Le baton, le batonnier… Her loncada olduğu gibi mesleğe kabul yemini, baroya takdim gibi ritüeller, peruk, cübbe gibi simgeler “ayrıcalık” işaretleri olarak kendini göstermiştir. İngiltere’de avukat ismi 11.yüzyıldan sonra kullanılmaya başlanılmış, ilk lonca örgütlenmesi 13.yüzyılda ortaya çıkmıştır. 15.yüzyılda İngiltere’de 3 avukat loncası bulunuyordu.[4]
“Loncalar, hiyerarşik toplumsal örgütlenmenin en ince düzenlendiği, mesleğe girişten ayrılışa kadar her aşamanın ayrıntılı olarak kurallara bağlandığı cemaat veya dinsel kurum benzeri toplumsal örgüt olmuşlardır. Loncada haklar yerine görevlerden bahsedilir. Görevini iyi yapanlar, kurallara uyanlar çırak/kalfa/usta hiyerarşisinde yükselirler. Bu nedenlerle lonca mensupları yaptıkları işi bir toplumsal faaliyet olarak değil bir ayrıcalık olarak algılar.”[5]
Avukat loncaları henüz vatandaş olarak tanımlanmayan kişilerle devlet arasındaki ilişkiyi de sağlar. Hatta lonca yöneticileri parlamento da bizzat temsil edilirler. Avukat loncaları parlamentonun yasa konusunda yardımcısıdırlar aynı zamanda
Özetle, feodal toplumlarda hem avukatlar hem de müvekkilleri “hak öznesi” değildirler. Hak öznesi loncanın bizzat kendisidir.
2.1. Orta Çağ Yargılama Sistemi
Tahkik sistemi olarak anılan Lonca devletin yargılama sisteminde, sanık suçsuzluğunu ispat etmekle yükümlüdür. Avukat sanık vekili olarak görevini, devletin ve loncanın çizdiği kurallar dairesinde yerine getirir. Nasıl tahkik sisteminde “sanık” yargılamanın “nesnesi”siyse, yani bir “hak öznesi” değilse, avukat da görevini yerine getirirken bağımsız bir “hak öznesi” konumundan çok uzaktır.
Avukatın öznesi olmadığı yargılama sürecinde, modern anlamda bağımsız olması mümkün değildir. Otoriteye ve loncaya karşı bir bağımsızlığı söz konusu değildir. Ortaçağ toplumunda Devlet’in karşısında bir vatandaş olmadığı gibi herkes kralın tebasıdır ve Orta Çağ avukatını “devlet avukatı” olarak tanımlamakta bir sakınca yoktur.
Orta Çağ devleti loncaların loncası olarak tanımlanır. Avukat loncası dolayısıyla onun mensubu avukat da devlet avukatıdır. Lonca’nın üst düzey yöneticileri statüsündeki avukatlar zaten egemen sınıfın içinde yer alırlar.
3. Modern Toplum-Modern Avukat: Avukatlık Mesleğinin Klasik Dönemi
3.1. Devrimler Çağı, Dönüşüm: Fransız İhtilali ile birlikte “Eski Rejim” yıkılırken, o rejime ait tüm kurumlar da tarih sahnesinden bir bir çekilirler. Loncalar 1791’de D’allarde Kanunu ile sona erdirilmiştir. Aynı yıl Le Chapelier Kanunu ile her türlü mesleki eylemler yasaklanmış ancak eyleme dönüşmeme koşuluyla dernek şeklindeki örgütlere pek dokunulmamıştır.[6] Artık tarih sahnesine yeni bir örgütlenme biçimi, devletten bağımsız dernek şeklinde örgütlenme tipleri ortaya çıkmaktadır. Toplum loncalar, ayrıcalıklar yerine “özgür insan” temelinde dönüşmektedir.
Diğer loncalarla birlikte ortadan kalkan avukat loncaları Napolyon kararname ve emirnameleri ile 1810 yılında yeniden ortaya çıkar.[7] Le Chapelier Kanunu’nun 1848 Şubat devriminden sonra kalkmasıyla yeni bir evreye geçilir. Modern toplumun meslekleri imtiyaz üzerinde şekillenen lonca yerine mesleki çıkarlar etrafında örgütlenme gelişmektedir. Fransa’da bu süreçte 1822,1852 ve 1870 kararname ve emirnameleri ve nihayet 1920 ve 1930 kararnameleri ile barolar klasik biçimine dönüşür.[8]
3.2. Modern Toplum, Değerler Toplumu: Modern toplum fabrika merkezinde olmak üzere, üretim ve değer üzerine kurulur. İlk dönemin müteşebbisi üretimi yönetip değer üretirken artı değere bu müteşebbis sıfatıyla el koyar. Bu dönemde tüm toplumsal faaliyetler de değer üzerine kurulur. İnsanlar tüm çabalarını eşitlik, adalet, kardeşlik temelinde yeni bir toplum yaratmak, geçmişin kölesine karşın yeni özgür insanın gelişmesi, yetiştirilmesi için seferber edilir.
Yeni toplumda yaşayan her meslek mensubu mesleğini yaparken para kazandı elbette ancak duyduğu mutluluk paranın dışında önemli bir toplumsal fonksiyon yerine getirmesinden kaynaklandı. İnsanlar ilk defa modern toplumlarda insan/vatandaş sıfatı kazanıyordu. Bir hukukçu, savcı, avukat; toplumsal adaleti sağlama faaliyetinde yer aldıklarını; bir doktor sağlıklı bir toplum için çalıştığını düşündü. Bir iktisatçı toplumun açlık sıkıntısına/nedret sorununa çözüm için çare aradığına inandı; bir öğretmen, öğrencilerine yeni toplumu öğretmeye çalıştı.
3.3. Modern Toplumun Avukatı: Lonca avukatının ortadan kalkmasından sonra modern avukatın gelişim dinamikleri de oluşmaya başladı.
i) Devletten bağımsız örgütlenme: Lonca dönemi sonrası avukatlar ilk önce dernekler şeklinde örgütlenmeye başladı. Daha sonra kanunlarla düzenlense de barolar artık yeni bir örgütlenme modeline dönüştü. Bir anlamda ikili bir fonksiyon kazandı avukat. Bir yanda devletin yargı fonksiyonu içindeki konumu, diğer yanda halkın hak arama özgürlüğü kapsamındaki fonksiyonu. Bu ikili fonksiyon kanunlarda “kamu hizmeti sunan serbest meslek” olarak ifade edildi.
ii) Mesleki bağımsızlık ön plana çıktı: Avukatların devletten koparak bağımsızlığına kavuşması yukarıda belirttiğimiz gibi süreç içinde gerçekleşir. Avukatlar nihayet, kendileri için disiplin yargılaması hakkını, başkanını bağımsız olarak seçme hakkı elde ederler. 20.yüzyılda ise “İnsan Hakları ve Hukukun Üstünlüğü” alanındaki önemli kazanımlar elde ederler.
iii) Mesleki nitelik değişimi: Meslek ağırlıklı olarak “ceza avukatlığı” şeklinde anlaşılıyordu. Avukatlar uzun süre ticaret mahkemelerinde iş almayı gururlarına yediremediler. Ancak yeni mübadele biçimi toplumu ele geçirdikçe, mal ve hizmet mübadelesi topluma “meta” biçiminde yayılmaya başladıkça; mübadeledeki (ticaretteki) sorunlara çözüm ihtiyacı, avukat faaliyetinin bu alanda yoğunlaştırmasına neden oldu.
iv) Muhakeme hukuku fonksiyonu: Avukatın faaliyet gösterdiği maddi hukuk alanları gelişirken esaslı değişim yargılama faaliyetinde ortaya çıktı. Muhakeme hukuku alanındaki dönüşümler bir anlamda avukatlık mesleğinin dönüşümlerine de eşlik eder.
Tahkik Sistemi | İtham Sistemi | Karma Sistem |
Ortaçağ’da Sadece Yargılama Makamından ibaret bir sistemdir.
|
18. Yüzyıl ferdiyetçi ve liberal sistemin muhakeme hukuku olarak ortaya çıkar
|
19-20.yüzyılda doğmuştur.
|
Lonca Avukatı
Devletin danışmanı, parçası |
Modern/Klasik Avukat
Kamunun Sözcüsü |
Liberal Avukat
Modernite dönemi |
İçinde bulunduğumuz dönemde ortaya çıkan avukat tiplerine daha sonra değineceğiz.
v. Kamu sözcüsü olarak avukat: Eski rejim yıkılıp modern toplum kurulurken, avukatlar bu yeni toplumun kurucu aktörleri olarak ortaya çıkarlar. Bu konuyu ayrı bir başlık altında değerlendirmek gerekiyor.
4. Avukatın Altın Çağı, 19.yüzyıl: Kamu Sözcüsü Olarak Avukat
Modern toplum düşüncesi, feodal toplumların karşıtı olarak doğarken güçlü bir felsefi temele dayanır:
“Modernlik bir varlık olarak insanı tanrı karşısından temellendirirken insan[9]; eyleyen özne olarak insana; toplumu, doğayı akılla kavrama dönüştürme imkanına sahip bir varlığa; iktisadi özne olarak “çıkarını arayan insana;” hukuki özne olarak ise “hakkını arayan” vatandaşa dönüşmüştür.[10]”
Hakkını arayan vatandaşa eşlik edecek avukat tipi haliyle lonca avukatından esaslı olarak farklıdır. Hak temelinde şekillenen yeni toplumsal yapı, avukatlığı savunma yanında hak arama ekseninde ön plana çıkarır. Bu dönüşüm sürecinde avukat kendini, “eşitlik, özgürlük, adalet” ütopyasının, yani imtiyazlı mavi kanlıların (aristokrasi) yönettiği dünyaya karşı insan merkezli bir dünyanın, akıl temelinde kurulacak toplumun sözcüsü olarak bulur. Parlamentoda, kamu kurumlarında, halkın arasında her yerde…
Avukatın altın çağı “adalet değerinden” henüz uzaklaşmadığı 19. yüzyılda ortaya çıkar[11]. Bu çağın avukatı, yeni toplumun kuruluşuna “toplumsal aktör” olarak katılmıştır. Bu nedenle “kamu sözcüsü” rolünü üstlenmiştir[12]. Fransız İhtilali’nin kadroları arasındaki avukat sayısı da dikkat çekicidir zaten.
Özetle, yeni toplum hukuksal yapısını kurarken avukatlar bir yandan mesleklerinin ve mesleki örgütlerinin bağımsızlaşması gibi mesleki hedeflerini gerçekleştirmeye çalışmış diğer yandan da toplumdaki hukuki ve siyasal süreçlerde aktif olarak katılarak yeni toplumun şekillenmesinde ön plana çıkmışlardır[13].
…
Yazının “Hak Öznesi Olarak Avukat: Post Modern ve Avukatı” başlıklı II. bölümüne 22.04.2020 Çarşamba günü sitemizden erişebilirsiniz.
DİPNOTLAR:
1.Ferdinand Payen, Baro, Sanat ve Vazife, s.41, Arkadaş Basımevi, İstanbul, 1935.
2.Av.Faruk Erem Meslek Kuralları, TBB Yayınları, s.4; Payen age., s.43; Ali Haydar Özkent, Avukatın Kitabı, s.185, Arkadaş Basımevi, 1940.
3.Ahmet İnsel, “Fransız Devriminde Bireysel Hak ve Toplu Çıkar: “Le chapelier Kanunu,”, İktisat İdeolojisinin Eleştrisi, s.267, İletişim Yayınları, 1993.
4.Özkent age., s.231.
5.Haluk İnanıcı, “Avukatlık Mesleğinde Ahlak, Etik, Meslek Kuralları,” s.353, İstanbul Barosu Antalya Sempozyum Kitabı, İstanbul Barosu Yayınları, 1995.
6.İnsel, age., s.269, Erem age., s.21.
7.Erem, age., s.6; Payen, age., s.48.
- Haluk İnanıcı 1995, age., s.357.
- Tülin Bumin, Tartışılan Modernlik, Descartes ve Spinoza, s.43, Yapı Kredi Yayınları, 1996, İstanbul.
- Haluk İnanıcı, “Türkiye’de Avukatlık İdeolojisi” Toplum ve Bilim Dergisi Kış 2000-2001, sayı 87.
- Joseph Vogogne, Les Professions Liberales, s.5, Que sais-je, PUF, 1984, Paris.
- Lucien Karpik, Les Avocats; Entre L’etat, Le public et le marche XIII e-XX e siecle, s.121, Editions Gallimard, 1995, Paris.
- Karpik’e (1995) göre üç baro modeli ve üç avukat tipi vardır; geleneksel toplumlara tekabül eden eski baro; 18.yüzyıldan 20. yüzyılın ortasına kadar olan süreçte klasik baro ve liberal baro. Klasik baro, siyasi liberalizm üzerinde, liberal baro ise iktisadi liberalizm üzerinde yükselir.