Bu yazı, hukuk ve tecrübe ilişkisini tartışmayı amaçlayan bir yazı serisinin ilk parçası olarak kaleme alınmıştır. Yazıya ilişkin yorumlarınızı doğrudan yazarın mail adresine (bfertelli@gmail.com) göndermeniz serinin diğer yazılarına katkı sunacaktır.
Hukuk fakültesinden yeni mezun olup herhangi bir hukuk mesleği icra etmek isteyen hemen her genç hukukçu benzer bir tereddüt halinin içinde bulur kendini. Zira fakültede ögrendiği teorik bilgilerin pratik hukukta nasıl icra edildiklerini kestirememektedir. Dava ve icra uygulamalarında pratiğin kendine mahsus norm üretici gücü tedirgin edici niteliktedir. Üniversitede sıralarında öğrendiği teori- teori ve pratik arasındaki ayrımı bir şekilde kabul eden her yerde bu şekilde ifade edilir- pratik hukukun ivedi taleplerini karşılayamaz görünmektedir. Pratik hukuk, içeriklerden ziyade biçimlerin alanıdır. Kendisine atanan görevleri bir tür otomatiklik çerçevesinde yerine getirmeyen genç hukukçuya yer yoktur burada. Zira tereddüt ve eleştirinin bozguncu karakteri “çözüm odaklı” çalışan hukuk büroları ile “zaten iş yükünden” başını kaldıramayan adli birimlerin en büyük düşmanı olmuştur yıllar boyu. Hukuk mesleklerine giriş tecrübenin normatif gücünün kayıtsız şartsız kabulü ile mümkün olur böylece. “Tecrübe sorunu” meslek kariyerinin devamında da varlığını sürdürecektir hukukçunun. Avukatlık özelinde iş ilanlarının hemen hepsinde ortak bir nitelikten bahsedilir: “filanca alanda tecrübe sahibi olmak”. Bu bağlamda tecrübe sahibi olmakla ifade edilen, ağırlıklı olarak filanca alanda işlerin nasıl yürüdüğünü bilmeye tekabül eder. İcra dairelerinde, mahkemelerde ya da avukatlık bürolarında “size fakültede bunları öğretmiyorlar” şikayetiyle karşılaşır genç hukukçu. Zaten kendinden tereddüt etmek için yeterince nedeni varken -zira 4 yıllık fakülte müfredatı teorik bilgiyi eksiksiz olarak sunmak bakımından bile fevkalade kısadır- bir de tecrübenin azameti altında ezilir. Tüm bunlardan kurtulup kendi işimi yapayım dediğinde de kurtulamaz tecrübe belasından. Bu kez de müvekkilleri onun tecrübesini sorgular. Yaşı ve yaşadıkları mevzu bahis olur. Sunabileceği tek şeyin gençliğinden gelen dinamizmi olduğu kabul edilir. Ona iş verenler ya bu dinamizme güvenirler ya da daha düşük bir fiyata iş yapmasına tav olmuşlardır. Teorik bilgi ve mevzu hukuka yönelik eleştiri becerisi yine herhangi bir rol oynamaz burada. Hukuku bilen değil “işi bilen” hukukçu olmak makbul olduğundan o da işi öğrenmeye koyulur. Eğer yıllar içinde batmazsa o da bu tecrübe monotonunun bir parçası olacaktır.
Tecrübenin avukatlık meslek pratiğindeki karşılığı şablon dilekçelerken, yargıdaki karşılığı şablon gerekçelerdir. Benzer olaylar için daha önce kullandığı şablonları yeniden kullanan avukat bir ölçüde başarısını garanti altına alır. Mahkemeler nezdinde ise durum bir nebze daha karışıktır. Her mahkeme ilkin kendi şablonlarına tutsaktır. Yaşam olayının tekilliği iş yükünün bunaltıcılığını azaltmak adına kurban edilir. Bu şablon gerekçelerden sapmak için bir üst mahkemenin artık bu gerekçe yazım şeklini makbul görmemesi beklenir. İlk derece mahkemesi, üst mahkemenin içtihadına uygun olmak kaydıyla kendi şablon karar yazım pratiğini tekrarlarken üst mahkeme de kendi içtihadını denetleyen bir üst organın ona müsaade ettiği alanda kendine mahsus bir tekrar pratiği üretir. Bu ideal hukuk devleti formülasyonunda bile tecrübenin ya da verili olanın eleştirisi asla mevzu bahis olmaz. İçtihada hakim hukukçu en iyi hukukçu, kendi içtihadına uygun karar veren mahkeme de en makbul mahkemedir. Sistemin bir parçası olarak hayatta kalmaya çalışan hukukçu ne zaman tecrübenin bilgi üretme becerisinden şüphe etse bu büyük duvarla karşılaşır. Zira şablon gerekçe yazımının adaletsizliğini temellendirmek istediğinde dahi yine başka bir mahkeme içtihadına başvurmak zorundadır. Böyle bir mahkemenin varlığı ilk bakışta rahatlatıcı gelir, fakat zamanla o mahkemenin de kendi şablonlarına tutsak olduğu fark edilir. Mevzu bahis norm üretme ise hiçbir şey tecrübenin eline su dökememektedir. Bunu kabul etmeyen, ne olursa olsun kendini tekrarlayan pratiklerin norm üretemeyeceğini savlayan hukukçuya ekmek yoktur pratik hukuk alanında. Zira burada „neden” sorusuna hep aynı şekilde yanıt verilir: “çünkü bizim pratiğimiz böyle”. Pratiğin neden böyle olduğu sorusunun yanıtını teorik temelde bulabileceğini düşünür bir an için hukukçu. Fakültede öğrenilenlere dönmek-ki kimilerine göre hukuk düşüncesinin son kalesidir fakülte- bu pratiğin nasıl temellendirildiğini görmek ve onu eleştirmek için iyi bir başlangıç noktası gibi görünür. Fakat çok geçmeden fark edilir ki fakültenin teorik etiketiyle sunduğu zemin de tecrübenin belirli bir tür formülasyonundan başka bir şey değildir. Pratikte içtihada tekabül eden şey burada yani teoride ilkin yazılı hukuka ardından ise bu yazılı hukuktan beslenen doktrine denk düşer. Bunların pozitifliği kendini biricik inceleme nesnesi olarak sunmaktadır. Kapalı devre normlar sisteminin kendi normatifliğini inşa edebileceğine yönelik postüla çoktan kabul edilmiştir bile. Bir şeyin doğru olması için içinde bulunduğu sistemle uyumlu olması yeterlidir. Özgürlük, eşitlik, adalet yerine öngörülebilirlik ve belirliliktir hedeflenen. Bir kez daha kafası karışır hukukçunun. Zira pratik hukukta öyle ya da böyle kendini yaşam olayıyla temellendiren normatiflik burada salt varsayımlara dayanmaktadır. Tutarlı olmak haklı olmaya eşitlenmiştir. Burada işler çok daha vahimdir anlaşılan. Vaktiyle tecrübenin bu gücünden bunalan, buna isyan eden fakat hakiki meseleyi görecek gözlere sahip olmayanların yaptığı kumdan kaleler tüm bir hukuk eğitiminin temelinde yer almaktadır. Hukuk felsefesine döneyim dese o da çoktan hukuk teorisine indirgenmiştir bile. Bunu gören hukukçu farklı bir temel arama yoluna girer. Sistemin kendi normativitesini üretebileceğine yönelik postülanın cansızlığı onu yeniden gerçek hayata bakmaya sevk eder. Neyin neden öyle olduğunu bu şekilde anlayacaktır. İnsanların nasıl yaşadıklarına, ne yaptıklarına bakar. Başa dönmüştür.
En azından işin özüne döndüğünü düşünür. Ne kurumsal tekrara dayalı normatifliğin irrasyonelitesine ne de pozitif hukukun verililiğini amentü belleyen fakülte hukukunun tekdüzeliğine muhtaçtır. Neden böyle sorusunun yanıtını hayatta arayacaktır artık. Politik yaşamın dinamizmi norm üretme kabiliyeti bakımından fevkalade yeterli görünmektedir. Çok geçmeden fark eder ki burada bildiği hukuk zaten para etmemektedir. Her küçük topluluğun kendi küçük pratiği ve bu doğrultuda kuralları vardır. Canlı kanlı ilişkidir normu üreten. Ne büyük adamların koyduğu kurallar ne de yargıçların kararları belirleyicidir burada. Yeri geldiğinde büyük adamlara bile neyin nasıl olması gerektiğini gösteren bir canlılık söz konusudur. Hayat doludur burada her şey, normlar da öyle. Fakat temellendirme noktasında pek de mesafe kat edemediğini düşünür hukukçu. Zira yine neyin neden yapıldığı sorusuna yanıt olarak o şeyin sürekli öyle yapılıyor olması verilmektedir. Kendini tekrarlayan eylemler burada da sırf bu tekrar kabiliyetleri bakımından kendi “doğruluklarını” öne sürmektedirler. O canlı kanlı yaşamın içindeki eşitsizlikler de bu devinim içerisinde yitip gitmektedir. Norm, kendini yaşamla temellendirdiği müddetçe yaşamdaki çelişkileri de beraberinde getirir. Geriye tek bir yol kalmıştır hukukçu için: Kendini tecrübenin karşısına koymalıdır. Tecrübenin çelişkilerle dolu içeriğini kabul edip onu bu haliyle anlamak yerine ona müdahale etmelidir. Müdahale edemediği hallerde ise onun norm üretme becerisini eleştirmelidir. Zira bilgi tecrübenin tasviriyle değil eleştirisi ile mümkündür.
Tecrübenin eleştirisi tehlikelidir. Zira tecrübeyi eleştirmek bir yana, tecrübeye dayanan temellendirmeler bile hukuk teorisi tarafından küçük görülmektedirler. Kendini bir şekilde yaşama bağlayan her türlü temellendirmenin gayri bilimsel olmakla yaftalandığı bu düşünsel çağda yaşamsal pratiği bir çıkış noktası olarak görmek hukukçuluğuna halel getirir hukukçunun. Söz konusu bir de onu eleştirmek ve iyi yaşam fikri etrafında eğip bükmek olduğunda metafizik damgası yemesi kaçınılmazdır. Neden sorusunu sormayı uzlaşımcı bir yerde kesmeyen herkesin kaderi onu da bulmuştur artık. Bir diğer tehlike ise yaşamı karşısına almasında, eleştiri yoluyla onu değiştirmeye çalışmasında yatar. Zira hem o küçük ahlak sistemleri hem de o büyük pozitif hukuk bir ölçüde bu yaşamı sabitlemeye çalışmaktadır. Buradaki ilişkilerin eleştirisi onların iflasına yol açacaktır. Bozguncu eleştiri bütün o karşıt saflar için bir tür birleştirici rolü oynar. Avukatın şablon dilekçesinden mahkemenin yüz yıllık içtihadına, hukuk profesörünün incelikli doktrininden genç akademisyenin sözel çelişkiye tahammül edemeyen kıvrak zekasına kadar her bir birimi karşısına almıştır. En büyük günahı işlemiştir. Hukukun yapay dünyasını bırakıp, yaşam tecrübesinden öğrenenlerin bile yaramaz çocuk olarak görüldüğü yerde tecrübeyi karşısına almıştır o. Bozguncu eleştiri def edilmelidir. Kendi küçük hukukçu dünyasından def edilmek ise başına geleceklerin en hafifidir. Zira çok gezmenin çok okumaya, bir musibetin bin nasihate yeğlendiği bir dünyada tecrübeyi eleştirmeyi talep etmektedir. Bir yandan bu zeminden dört başı mamur bir hukuk kavramı türeyebileceğini-vaktiyle türemiş olduğunu- gösterebilmeli öte yandan ise yaşama dahil olmalıdır. Nesnesini verili kabul etmek bir yana, nesnesini kendisi seçmeye ve onu dönüştürmeye niyetlenmiştir. Durması gerektiği söylenir, zira buradan anlamlı bir şey çıkmayacağı “tecrübeyle sabittir”. Fakat durmamalıdır…
