Şafak Aki’nin üç bölümlük yazısının “İşçi Avukat” başlıklı ilkini geçen hafta yayınlamıştık. Şimdi “Avukat İşçi Olur Mu?” başlıklı ikinci bölümünü erişime sunuyoruz. Yazının son bölümü, “İşçi Avukatsın İşçi Avukat Kal”ı da Perşembe günü sitemizde paylaşacağız.
…
7.AVUKAT “İŞÇİ” OLUR MU?
İşçileşme birçok açıdan görmezden gelinen hatta yasaklanan bir olgu. Ankara 2 No’lu Barosu sosyal medya hesabından, yeni baroda işçi avukat ile patron avukat söyleminin yasaklanacağını, birlikte çalışılan avukat veya yardımcı avukat söyleminin kullanılacağını, bu konunun mesleki anlamda kırmızı çizgileri olduğunu ifade etti. Bu reddediş kuşkusuz özellikle genç avukatların içinde bulunduğu ekonomik ve sosyal sorunların nasıl yok sayıldığına dair fikir vermektedir. Bu eğilime yabancı olmamak ile birlikte yasaklama derecesinde gerçeğe bu sırt dönüş mevcut baronun yönetiminin, mesleğe yeni katılan meslektaşlarının içinde bulundukları koşulları ne derece anladıklarını ortaya koymaktadır.
“İşçi avukat” kavramı yerine “bağlı çalışan avukat”, “yardımcı avukat” gibi kavramları kullanan, “işçi avukat” tabirini mesleğe yakıştıramayan eğilim Türkiye Barolar Birliği ve il barolarına egemendir. Ancak aydınlanmanın yarattığı bu modern aktörün entelektüel bir misyonu varsa ve bu misyon; “…tüm dünya yalan karşısında secde ederken bile insanlık vicdanını savunabilen” bir sorumluluğu taşıyorsa; vicdanımız avukatın işçi olabileceğini hatta olduğunu söylüyor. Şimdi yapılması gereken ise bu sorunu sadece vicdan ile değil rasyonel, bilimsel ve radikal bir şekilde kavramaktır. Ancak o vakit; “mesleğin onurunu zedelemeyin”, “sen avukatsın”, “meslektaşlar arasında işçi-işveren ilişkisi olmaz” gibi sorunu kavramaktan aciz, işçileşme gerçeğini kabul etmeyen söylemlerin önüne geçerek, mesleğin icra ediliş biçiminde yaşanan radikal dönüşümü kavrayabiliriz.
“İşçi avukat” tabirindeki ısrar avukatlık mesleğini bütünsel bir analize yerleştirme amacını taşımaktadır. Kullanılan diğer kavramların aksine ‘işçi avukatlık’ kavramı, neo-liberal toplumsal dönüşümden avukatlık mesleğine düşen payı açıklama kapasitesini taşımaktadır. İstanbul Barosu’na kayıtlı olan avukatların yaklaşık yarısı bir avukatın yanında ücret karşılığında ile çalışmaktayken mevzuatımızda yer alan “bağımsızlık”, “kamu görevlisi”, “yargının kurucu unsuru”, “serbest meslek mensubu” gibi kavramlar üzerine düşünülmeyi, tartışılmayı ve tekrar değerlendirilmeyi hak ediyor.
“İşçi avukatlar” tabiriyle karşılamaya çalıştığımız avukatlık pratiğinin ortaya çıkmasındaki en önemli etken, hukuki tekdüzeliğin sağlanabilmiş olmasıdır. Dolayısıyla, işçi avukatlık aslında, hukuk pratiğinin ‘rasyonelleşmesi’ çerçevesinde ele alınarak, avukatlığın kişinin kendi özelliklerine bağlı olmaktan ve yaratıcılık gerektirmekten çıkması şeklinde tespit edilerek, ‘avukatların teknisyenleşmesi’ olarak da ifade edilebilir. Yine de ‘işçileşme’ kavramsal çerçevesi, ‘teknisyenleşme’ kavramsal çerçevesine oranla, daha tercih edilebilir durmaktadır. Zira işçileşme aslında teknisyenleşmeyi de içeren bir süreçtir. Üstelik teknisyenleşme saptaması çalışmayı ancak meslek sosyolojisi içerisinde tutmaya yararken, işçileşme kavramı, avukatları daha bütün bir toplumsal analize yerleştirme ve avukatlık mesleğinin ekonomi-politiğine doğru bir zemin hazırlama işlevini de görebilecektir. Bu hem teknisyenleşmeyi de işçileşme tartışmasının içerisinde ele almayı sağlar, hem de meselenin yalnızca bir ‘nitelik’ kaybı değil, bir ‘vasıf’ kaybı olduğunu ortaya koyar. Bu yaklaşım, soyut ya da ayakları yere basmayan bir ‘nitelik’ ya da ‘statü’ kaybından değil, ‘üretim sürecinin çözümlenmesinden güç kazanan bir vasıfsızlaşmadan söz etmeyi de içerir.” [26]
8.MANASTIRDA ÇİLE SÜRESİ
Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği 17. Maddesi “Avukatın Yükümlülüğü” başlıklı bölümünde şu ifadelere yer verilmiştir:
Avukat, stajyerini hukukun üstünlüğü ilkesine, meslek ilke ve kurallarına bağlı, hukuk bilgilerini somut olaylara uygulayabilecek nitelikte, bağımsız ve özgür bir avukat olarak yetiştirmekle yükümlüdür.
Bu yükümlülük kapsamında avukat, stajyeri Avukatlık Kanununun 23 üncü maddesinde belirtilen duruşmalara ve cezaevi görüşmelerine birlikte gitmek, mahkemeler ve idari makamlardaki işleri takip etmek, dava dosyalarını ve yazışmaları düzenlemek imkânını sağlayarak eğitir. Stajyere bu işler dışında bir iş yüklenemez.
Avukat, stajyerin Baro eğitim çalışmalarına katılmasını, devamını ve başarısını denetlemekle yükümlüdür.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları 33. Maddesine göre;
Yanına stajyer almayı kabul eden avukat, stajyerlerin iyi yetişmesi için gerekli dikkati ve ilgiyi gösterir ve olanaklarını hazırlar.
Avukatlık Kanunu 22. Maddesine göre;
Baro başkanının isteği veya ilgililerin başvurması üzerine, baro yönetim kurulu, stajın dilekçede gösterilenden başka bir avukat yanında yapılmasına karar verebilir.
Yukarıda yer verdiğimiz stajyer avukatları ilgilendiren mevzuat hükümleri staj sürecini bir eğitim ve öğrenim dönemi olarak tarif etmiş ve stajyer avukatların mesleğe hazırlanmak üzere yanında staj yaptığı avukatlarca yetiştirilmesinden bahsetmiştir. Ayrıca stajyer avukatın staj yaptığı yerinin değiştirilmesi hususunda baro yönetim kuruluna da yetki vermiştir. Adliyelere, çok fazla sayıda avukatın çalıştığı büyük hukuk bürolarına ve özellikle icra dairelerine dönecek olursak staj dönemi avukatlar için yönetmelikte ve kanunda yazıldığının aksine bir an önce bitirilmesi gereken bir süreç olarak görülür. Daha açık ifade etmek gerekirse staj dönemi; iş tanımının ve kapsamının belirsiz olduğu, adliye stajını imza atmak suretiyle geçirirken adliye personeli tarafından azarlanabileceğiniz, maaş yerine harçlık kabilinde ücretler ile çalışabileceğiniz, sekreter veya icra takip çalışanlarına göre daha ucuz bir maliyet kalemi olarak görüldüğünüz, kendinizi müvekkillere çay-kahve ikram ederken veya büroyu temizlerken bulabileceğiniz bir dönemdir. Örneğin hacze çıktığınızda ve haciz sırası size geldiğinde karanlık çökmeye başlamışsa, o gün sizden yeterince yararlanamayan sinirli patron avukatınız (araç içinde gün boyu oturdunuz sonuçta) “polis çağır kapıyı çilingir ile açtır, yoksa araç ücretini sen ödersin” diye çıkıştığında derin sorgulamalara yol açan bir süreçtir.
Tüm itirazlara rağmen geçtiğimiz haziran ayında Avukatlık Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi yürürlüğe girdi. Teklifin kabul edilen ilk iki maddesi avukatlık stajı ve adli yardım büroları ile ilgiliydi. Buna göre, avukatlık stajına engel olmaması şartıyla herhangi bir işte sigortalı olarak çalışmanın avukatlık stajının yapılmasına engel olmayacağına ilişkin düzenleme yürürlüğe girdi. Ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 2011/771 E. 2014/126 K. 30.01.2014 tarihinde verilen karar gereğince stajyer avukatların staj dönemlerinin ikinci altı ayında sigortalı bir şekilde çalışarak ücret almalarının avukatlık stajına engel olmadığı tespit edilmişti. Ayrıca Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü, web sitesinde bu konu ile ilgili şu açıklama yer almaktadır: 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 12/c maddesi uyarınca stajyer avukatların, avukat yanındaki staj süresince stajlarını aksatmamak koşuluyla yanında staj yaptıkları avukat tarafından sigorta kayıtlarının yaptırılarak ücret karşılığında çalıştırılmaları mümkün bulunmaktadır. Bir kez daha vurgulamak gerekirse avukatlık kanunu stajyer avukatlara ücret ödenmesini yasaklamamıştır. Avukatlık Staj Yönetmeliği’nde yapılan son değişikliğin, güvencesiz çalışma koşullarına sahip stajyer avukatların hali hazırda yetersiz olan staj sürecini görünüşte bir staj haline getireceği ve avukatlık mesleğinin yapısına aykırılığı gerekçesiyle söz konusu maddelerin iptali için İzmir Barosu tarafından yürütmenin durdurulması talepli idari dava açıldı.
Hâkim ve savcı stajyerlerinin Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan maaş ve sigorta ödemelerinin avukat stajyerleri için de geçerli olması her ne kadar avukatın bağımsızlığına gölge düşüreceği itirazları ile karşılaşsa da böyle bir düzenlemenin stajyer avukatların gelir güvencesizliği sorununa kalıcı bir çözüm sağlayacağı açıktır. Piyasanın temel belirleyen olduğu günümüzde esnek, düşük ücretli ve güvencesiz bir çalışma rejiminin muhatabı olan stajyer avukatlar için nasıl korunaklı bir çalışma biçimi yaratılacağı sorusunu cevaplamak yerine bağımsızlığın zedeleneceğine yönelik itiraz – yersiz bir itiraz olmamakla birlikte – piyasanın yıkıcı ve dönüştürücü etkisini hesaba katmamaktadır.
Çünkü yukarıda yer verdiğimiz avukatlık staj yönetmeliği, meslek kuralları, avukatlık kanunu, Danıştay kararı ve adalet bakanlığı hukuk işleri genel müdürlüğü görüşü günümüze kadar stajyer avukatların çalışma hayatlarında esaslı bir değişiklik yapmamış, bahsedilen kural ve hükümlere işlerlik kazandırılamadığı için stajyer avukatların ucuz iş gücü olarak görülmesinin önüne geçilememiştir.
Stajyer avukatlar tarafından – gayet normal olarak – geçici ve bir an önce bitirilmesi gereken bir süreç olarak görülen staj dönemi boyunca yaşanılan sorunlar zaman zaman gündeme gelmekle birlikte üzerinde yeterince durulmayan ve tartışmaların alevlenip hızlıca etkisini yitirdiği, sonuca bağlanmadığı bir başka mağduriyetler alanını ifade ediyor. İşçi avukatlık ile tanışmaya başlanan bu süreçte stajyer avukatlar ya çok düşük ücretler almakta ya da bir eğitim ve öğrenim süreci olarak anlaşıldığı (sadece anlaşıldığı için, öyle olduğu için değil) için ücret alınması hiç yakıştırılmamaktadır. Tabi bu olumsuz tablonun içinde staj dönemi boyunca stajyer avukata Türkiye Barolar Birliği tarafından sağlanan staj kredisini es geçmeyelim. Nice stajyer avukat o yatan ilk toplu para ile bir evin bir odasına çıktı, borçlarını ödedi, takım elbise aldı. Staj dönemi boyunca alınan o destek; staj dönemi sona erdikten bir süre sonra stajyer avukatlara “artık avukat oldun” denildiği zamanlarda, sms veya mail yoluyla gelen yapılandırma müjdeleri ile geri ödenmesi gereken bir kredi olduğunu hatırlatır. Lisans eğitiminden kalan KYK borçları misali.
Stajyer avukatların ekonomik ve sosyal sorunları ayrı bir yazının konusu olmakla birlikte staj sözcüğünün etimolojisinden bahsedelim. Zira bu uzun metnin avukatlık stajı ile anlatmak istediğini kelimenin kökeni daha net aktaracaktır: Staj sözcüğü eski Fransızca ’da “durak, etap” anlamlarına gelen estage sözcüğünden, estage sözcüğü ise Latince ’de “durmak” anlamına gelen “stat” sözcüğünden evrilmiştir. Stajın eski Fransızca ‘da bir anlamı daha vardır: “Manastırda çile süresi” [27]
9.İŞÇİLEŞEN AVUKAT ve HUKUK TEKNİSYENLİĞİ
1136 sayılı Avukatlık Kanunu 12/c Maddesi’nde bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığı avukatlıktan bahsedilmektedir. İstanbul Barosu’na üye avukatların yaklaşık yarısı bir hukuk bürosunda işçi avukat olarak çalışmaktadır. İşçi avukatların mesleğini serbest olarak icra edebilme, bağımsızlaşabilme çabalarına bizzat patron avukatlar engel olmaktadır. Bir işveren avukatın yanında çalışan işçi avukatların CMK müdafiliği, adli yardım görevlendirmesi gibi gelir getirecek işleri almasına çoğu zaman izin verilmediği gibi, özel vekâlet almaları yasaklanmakta ya da belirli bir yüzdesini paylaşmak zorundadırlar. Avukatın özel vekâlet almasına izin verilen durumlarda ise mesai kavramının belirsizliği işçi avukatın dosya biriktirmesine, müvekkil çevresi oluşturmasına izin vermemektedir. Bürosunu kurup mükellefiyet tesis ettiren avukatların bir süre sonra artan vergi borçları, biriken bağ kur primi, büro kirası ve genç girişimci desteğinin yetersizliği nedeniyle işçi avukatlığa dönmesi sık karşılaşılan bir durumdur.
Bu süreci yani “bağlı çalışmayı” bir üstadın yanında yetişmek, ondan hukukun inceliklerini ve avukatlık sanatını öğrenmek olarak tarif edelim. Bu tarif bütünüyle ortadan kalkmış değilse de anketlere yansıyan ve adliye sohbetlerinde tanık olduğumuz çalışma koşulları mesleğin bu şekilde idealize edilmesine izin vermemektedir.
Örneğin, “Sanayi tipi” büyük hukuk bürolarında çalışan işçi avukatlar sadece bir departmanın işlerini yürütmek ile görevli olurlar. Bu hukuk bürolarında sadece ipotek işlemleri ile ilgilenen, sadece hacze çıkan, sadece bilirkişi raporlarına beyan dilekçesi yazan, sadece icra takipleri hazırlayan veya sadece duruşmalara giren avukatların mesleği icra etme biçimi; mevzuatın yer verdiği serbest avukatlık modeline değil, piyasada esas haline gelmeye başlayan işçi avukatlık modeline uygun düşmektedir.
Bir bütün olarak yürütülmesi gereken avukatlık faaliyeti günümüz çalışma hayatına egemen olan “esnek emek rejimi” nedeniyle parça başı iş yapan, dosyaların belirli bir aşamasına dâhil olup bütünsel bir analizin eksikliğini yaşayan bir avukat profili yaratmıştır: Haciz avukatı, ipotek avukatı, duruşma avukatı vs. Ağır çalışma şartları nedeniyle mesleğin kamusal yönüne dair düşüncesini yitiren, meslek içi eğitim seminerlerine ve baro komisyon faaliyetlerine katılmak için gerekli serbest zamanı yaratamayan işçi avukatlar piyasanın temel belirleyen olduğu bu süreçte; mesleki faaliyetin standartlaşmasının yol açtığı tek düzelik ile mesleki tarzını inşa edemeyen bir hukuk teknisyenine dönüşmektedir. Standartlaşan avukatlık faaliyeti işçileşmeyi kaçınılmaz hale getirmiştir. Avukatlık mesleği yaratıcılık gerektiren bir uğraş olmaktan çıkmaya başlamıştır.
Avukatlık mevzuatı ile mesleğin icra ediliş biçimi arasındaki farklılığı Av. Haluk İnanıcı şöyle aktarıyor:
“Avukatlık kanunlarında “bağımsızlık” tanımı durmakta ancak hayatta başka bir avukatlık tipi; “bağımlı avukat” tipi gelişmektedir: Kendi maddi varlığını geliştirmekte zorlanan yoksul/işçi avukat. Tabi eğer avukatlık faaliyet alanında, adaletin gerçekleşmesi gibi bir toplumsal amaç varsa yoksullaşmanın bu amaç için de büyük tehlike olduğunu görmek için gözlüğe ihtiyaç yoktur.”
10.İŞÇİ AVUKATLAR İLE İLGİLİ MEVZUAT GİRİŞİMLERİ
2006 yılında Türkiye Barolar Birliği tarafından Avukat Asgari Ücret Tarifesinde bir düzenleme yapılmış ve bir avukatın yanında ücret karşılığında çalışan avukatlara asgari aylık 1.000 TL ücret ödenmesi kararlaştırılmıştır.
“Adalet Bakanlığı, Tarife’nin bu hükmünü uygun bulmayarak geri çevirmiş ancak TBB’nin ısrar kararı üzerine tarife yürürlüğe girmiştir. Devamında Danıştay nezdinde ikame edilen iptal davasında Danıştay 8. Dairesi’nin 6.12.2006 Tarih ve 2006/76 E. 2006/4896 K. Sayılı Kararında şu ifadelere yer verilmiştir: “Bir avukat ve yanında çalışan avukat arasında, iş akdinden doğan çalıştıran yanında çalışan ilişkisi, bir başka deyişle istihdam ilişkisi bulunmaktadır. Çalışan ve çalıştıran avukat arasındaki vekâlet, avukatlık asgari ücret tarifesindeki hukuki yardım ve vekâlet sözleşmesi kapsamında bulunmamaktadır.” [28]
Konu ile ilgili ikinci adım, TBB tarafından 2013 yılında “Bir Avukat Yanında, Avukatlık Ortaklığında veya Avukatlık Bürosunda Ücret Karşılığı Birlikte Çalışan Avukatlar Yönergesi” çıkarılarak atılmıştır. Yönergenin 5/a maddesinde, il barolarına asgari ücret belirleme yetkisi verilmiştir. Ancak düzenlemenin yürütmesi aşağıdaki gerekçe ile Danıştay 8. Dairesi’nin 09.07.2014 Tarih, 2013/10851 E. Sayılı Kararı ile durdurulmuştur. Karar özetle şu yöndedir:
“…anılan yönergenin idarenin iç işleyişinden çok avukatların sözleşme ve çalışma koşullarını düzenlemeye çalıştığı, ancak kanunla düzenlenmesi gereken ve kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendiren birçok hükme yer verildiği, işveren ve iş gören avukatlara birliğin yönetim kurulu kararıyla kabul edilen bir yönerge ile uyulması zorunlu tutulacak şekilde yükümlülükler getirilemeyeceği, bahsi geçen konuların Avukatlık Kanununun bizzat özünü ilgilendiren konuları içerdiği açık olup, söz konusu hususların ancak usulüne uygun çıkarılacak bir yönetmelik ile düzenlenmesinin hukuka ve usule uygun olacağı tartışmadan uzaktır.” [29]
Bu karar üzerine TBB tarafından 2015 yılında “Bir Avukat Yanında, Avukatlık Ortaklığında veya Avukatlık Bürosunda Ücret Karşılığı Birlikte Çalışan Avukatların Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelik” çıkartılmıştır. Yönetmeliğin 6. Maddesine göre: “İşveren avukat, iş gören avukata ücretini, tarafların bağlı olduğu baro tarafından, her yıl için belirlenecek asgari ücret tutarının altında olmayacak şekilde, ücreti takip eden ayın ilk iş günü öder.” [30]
Yönetmeliğin yürütmesi Danıştay 8. Dairesi tarafından 22.09.2016 Tarih, 2015/15155 E. Sayılı kararı ile durdurulmuştur. 27.06.201 tarihinde ise Danıştay 8. Dairesi’nin 27.06.2018 Tarihli, 2016/578 E. ve 2018/3664 K. Sayılı Kararı ile Yönetmelik bu defa iptal edilmiştir. Kararın gerekçesi şu şekildedir:
“…1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 12. Maddesinin c bendinde, …ücret karşılığında avukatlık mesleğini icra edebilecekleri hükmüne yer verilmesi ve 182. Maddesi uyarınca kanunun uygulanabilmesi için …yönetmeliklerin Baro Yönetim Kurulunca çıkarılabileceğinin düzenlenmesine karşın, bu maddelerin işveren ve iş gören avukat arasındaki çalışma usul ve esasları ile şartlarına ilişkin yasal çerçeveyi çizmediği, genel olarak usul ve esasları belirlemediğinden, bu haliyle de söz konusu hususların yönetmelikle düzenlenmesine olanak vermediği açıktır.” [31]
Geçerken belirtelim: Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan yönetmelik bazı bakımlardan ilk çıkartılan yönergeden ayrılıyordu. Yönetmelik ekinde bulunan tip sözleşmede belirtilen hususlara aykırılık durumlarında baro tarafından işveren avukata re ’sen soruşturma başlatılması işçi avukatların lehine olmakla birlikte aleyhe olan düzenlemeler yönergeyi aratmıştır:
Yönergede bulunan, “İşveren avukat, iş gören avukatın bizzat yürüttüğü davalar, icra takipleri ve proje vb. işler sonucunda elde edilen ve her türlü vergisi ödendikten sonra kalan net ücretin %10 dan az olmayan belli bir yüzdesini prim olarak iş gören avukata ödemekle yükümlüdür. Bu ödeme, işverenin vekâlet ücretini tahsil ettiği ayı takip eden ay ödenecek olan aylık ücrete eklenerek ödenir. Birden çok iş gören avukatın çalıştığı bürolarda prim ödemesi, avukatlar arasında eşit şekilde paylaştırılarak yapılabilir.” düzenlemesi yönetmeliğe alınmamıştır.
Yönergede bulunan, avukatlar arasındaki iş sözleşmesinin deneme süresinin bir ay olabileceği ve bu sürenin uzatılıp kısaltılamayacağı yönündeki düzenleme, yönetmeliğe alınmamıştır.
Yönergede, iş gören kadın avukatın hamilelik nedeniyle istediği takdirde işveren avukat tarafından 30 gün ücretsiz izin vermesi öngörülmüşken, bu düzenleme yönetmeliğe 30 gün esnek çalışma izni olarak geçirilmiştir. Aynı şekilde, eşi doğum yapan erkek iş gören avukatın 20 günlük ücretsiz izni de esnek çalışma iznine dönüştürülmüştür. Esnek çalışma izninin nasıl kullanılacağı ise belirsizdir.” [32]
Yukarıda özetlediğimiz mevzuat oluşturma çabalarına rağmen bugüne kadar işçi avukatların ekonomik ve sosyal haklarını düzenleyen bir yasal düzenleme yapılamadı. Barolar tarafından yayınlanan ücret tarifelerinin tavsiye niteliğinde olması, hali hazırda işçi avukatın ücretini belirleme noktasında patron avukatları zorlayıcı bir düzenlemenin bulunmaması, bu konunun barolar tarafından etkin bir denetiminin yapılmaması nedeniyle işçi avukatların ücret ve özlük hakları sorunu patron avukatların inisiyatifine bırakılmış haldedir.
11. YARGITAY KARARLARI VE “AVUKATLIK İŞ KANUNU” İHTİYACI
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları 14. Maddesine göre; Avukat meslek kuruluşlarınca verilen görevleri, haklı sebepler dışında, kabul etmek zorundadır. CMK müdafiliği, adli yardım görevlendirmesi gibi meslek örgütleri tarafından avukata verilen işleri, avukatlık kanununda yer alan “bağımsızlık” tanımı ve meslek kurallarında yer alan “görevi kabul zorunluluğu” ile birlikte düşündüğümüzde işçi avukat ile işveren avukat arasındaki iş sözleşmesinin yerini alacak bir “avukatlık tip hizmet sözleşmesi” aşağıda yer verdiğimiz istikrarsız yargı kararlarının neden olduğu statü belirsizliğinin giderilmesine yardımcı olacaktır.
Yargıtay işçi avukatın işverenin rızası olmadan kendi adına iş almasını, iş akdindeki bağımlılık unsuruna ve dolayısı ile sadakat borcuna aykırı olduğu gerekçesi ile haklı fesih nedeni saymaktadır. Bu halde işçi avukat sebep olduğu zararı sözleşmeye aykırı eylemi nedeni ile TBK m.437’ye göre tamamen gidermekle yükümlüdür. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 22.10.2015 tarih, 2015/21176 E. ve 2015/29569 K. sayılı kararı ile aynı dairenin 10.09.2014 tarih, 2012/25865 E. ve 2014/26076 K. sayılı kararı bu yöndedir.)[33]
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi daha önce değindiğimiz gibi avukatı ilgilendiren iş hukuku uyuşmazlıkların meslek hukukunu tanımayarak meseleye salt iş hukuku açısından yaklaşmaktadır. Oysa burada Yargıtay tarafından işçi avukat; kamu hizmeti yapan, vekil olarak TBK’de düzenlenenden daha ağır bir özen yükümlülüğü olan, mesleği özen, doğruluk ve onur içinde yerinde getirmesi gereken bir kişi olarak tanımlanmıştır. Bu kararda iş hukukuna ait bağımlılık unsuru eksenli değil meslek hukuku eksenli hareket edilmiştir.(Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 18.10.2018 tarihli, 2015/34551 E. ve 2018/304 K. sayılı kararı) İşçi avukatın statüsü ile sorumluluklarının, farklı dava türlerine göre farklı yorumlanması, kabul edilemez niteliktedir. Bahsedilen Yargıtay kararında yetki belgesi ile iş gören işçi avukat sorumlulukları bakımından vekil ile eşit tutulmuştur. Ancak işçi avukatın karşı vekâlet ücretine yönelik taleplerini içeren davalar karşısında Yargıtay aynı yönde kararlar vermemekte, işçi avukat ile işveren avukat arasında özel bir sözleşme hükmü olmaması halinde işçi avukatın karşı vekâlet ücretine hak kazanmadığına karar vermektedir.(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 14.05.2014 Tarih, 2011/54318 E. ve 2014/15365 K. sayılı kararı) Burada aynı statüde olduğu halde haklar karşısında iş hukuku, yükümlülükler karşısında avukatlık hukuku eksenli yargı kararları olduğu göze çarpmaktadır. Bu durum da işçi avukatın statüsünün belirlenmesi ihtiyacına ve ayrı bir avukatlık iş kanunu kapsamında düzenlenmesine yönelik ihtiyaca örnektir. [34]
Avukat Nilgün Şahinkaya İşçi Avukatlık-İş Sözleşmesi İle Çalışan Avukatlar adlı eserinde istikrarsız Yargıtay kararları nedeniyle belirsizliğini koruyan işçi avukatın statüsünün netleştirilmesi amacıyla meslek hukuku ve iş hukukunu birlikte gözeten bir avukatlık iş kanununa olan ihtiyaçtan bahsetmektedir:
“Mevcut Avukatlık Kanunu, serbest avukatlık modelinin esas olduğu dönemi karşılamaya uygun durumdadır. Çalışmamızda buna yönelik ayrı bir “avukatlık iş kanunu” en azından ülkemiz açısından bir öneri olarak ortaya koymak istemekteyiz. İşçi avukatlığı, hakkaniyet ve kamu hizmeti gereklerine göre düzenleyecek temel bir kanun, karşılaştırmalı hukuk başlığı altından da özetle göstermeye çalıştığımız üzere, Kıta Avrupa’sı hukuk sistemi için de öncü bir adım olacaktır.”
12. BİR İLİŞKİ BİÇİMİNİN SONUNA YAKLAŞIRKEN: USTA-ÇIRAK İLİŞKİSİ
TBB Disiplin Kurulu 11.04.2015 tarih, 2015/51 E. ve 2015/281 K. Sayılı kararında:
“Sigortalı avukat çalıştıran avukatlar çalıştırdığı kişinin de meslek mensubu olduğu, mesleki dayanışma ve karşılıklı saygı ve sevgi kurallarına uygun davranmak, onun emek ve mesaisine saygılı olmak zorunda olduğunu unutmamalıdır.”
TBB Disiplin Kurulu 07.09.2013 tarih, 2013/485 E. ve 2013/665 K. Sayılı kararı:
“Avukatın bir hukuk adamı olarak yanında çalıştırdığı yardımcısı avukata …örnek ve önder olması, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranarak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınması gerekmektedir.”
26 Ocak 1971 tarihli, TBB Bülteni’nde yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları avukatın yükümlülüklerinden bahsetmiştir:
4-Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.
11-Avukat, Türkiye Barolar Birliği’nce kabul olunan mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun davranmak zorundadır.
Yazının diğer bölümlerinde ve yukarıda yer verdiğimiz karar ve meslek kuralları işçi avukatlar için korunaklı bir yasal çerçeve sağlamaktan oldukça uzak ve yetersizdir. Bu konudaki mevzuat oluşturma çabaları herhangi bir sonuç vermediği gibi barolar tarafından yayınlanan tavsiye niteliğindeki ücret tarifeleri patron avukatlar tarafından dikkate alınmamaktadır. Barolar tarafından bu konuda bir denetim yapılmadığı gibi işçi avukatların gelir güvencesizliği zorlayıcı bir düzenlemeye kavuşmuş değildir. Sayıları özellikle büyük şehirlerde fazla olan işçi avukatların, işçi olmasından kaynaklanan özlük hakları patron avukatlar tarafından ödenmemektedir. Avukatlık Kanunu 37. ve 38. maddelerinde tanımlanan işi reddetme hakkının ise işçi avukatlar nezdinde herhangi bir karşılığı yoktur.
Bugün birçok işçi avukatın sigorta primi, mevzuata aykırı olarak “meslektaşı” tarafından sigortalılığa esas kazançları düşükten gösterilip eksik yatırılmaktadır. Kayıt dışı çalışma ise işçi avukatlar arasında oldukça yaygındır. Sigortasız çalıştırmanın ve eksik prim yatırmanın sosyal güvenlik hukuku anlamında yaptırımı idari para cezasıdır, iş hukuku bakımından ise bu durum işçi açısından ise haklı fesih sebebidir. Peki meslek ilke ve kurallarının asgari hukuk etiği bakımından yaptırımı nedir? Avukat emeğinin bu derece sömürülmesinin önüne nasıl geçilebilir? İlk akla gelen baroların Sosyal Güvenlik Kurumu ile birlikte hareket ederek, hukuka aykırı davranışları tespit edilen patron avukatlara disiplin soruşturması açması ve patron avukatların cezai müeyyide almaları için Sosyal Güvenlik Kurumu ile etkin bir işbirliği yapmasıdır.
Uygulanmayan tip sözleşme, zorlayıcı yasal düzenlemelerin eksikliği, serbest avukatlık modeline uygun düzenlenmiş avukatlık mevzuatı, işçi olarak kabul edilmeme ve bu statüden kaynaklanan hakların işçi avukata verilmemesi; güvencesizlik ve kuralsızlığın egemen olduğu, denetlenemeyen bir çalışma hayatı tesis etmiştir. İşçi olarak kabul edilmediği için fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, sigortalı çalışma, kıdem tazminatı, ihbar önelleri gibi iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel güvenceleri işçi avukatların çalıştığı hukuk bürolarının gündemine neredeyse hiç girmemektedir. Piyasanın temel belirleyen olduğu bu süreçte yapılması gereken asgari müdahaleler dahi barolar ve Türkiye Barolar Birliği tarafından yeterince anlaşılamamıştır. Meslek örgütlerinin işçi avukatlığa son vereceğini ummak gibi bir yanılsama içinde olmamakla birlikte, bu kurumların Avukatlık Kanunu’nun m.95/5 teki hükmünü dikkate alarak işçi avukat ile işveren avukat arasındaki ücret ihtilafları için arabuluculuk yapmaları asgari ücret seviyesinde çalışan işçi avukatların ekonomik sorunlarını çözme yönünde atılmış gerçekçi bir adım olabilir.
“Tarihsel süreç genel olarak değerlendirildiğinde, her ne kadar bazı ülkelerde devletin ya da baro gibi bir kurumun müdahalelerinin zaman zaman etkin olduğu görülse de mesleğin gelişiminde belirleyici olan kavramın ‘piyasa’ olduğu açığa çıkmaktadır. Hukuksal alandaki gelişmelerin karlı görülecek bir piyasa oluşturacak nicel birikime ulaştığı kuşkusuzdur. Son yıllara kadar bu meslek alanında, kapitalist üretim biçiminde egemen olmayan bir üretim tarzının “sınıfları” söz konusu iken, gerek kapitalist sermaye birikim rejiminde gerekse emek sürecinde yaşanan değişikler, mesleğin icrasını egemen üretim tarzına uygun hale getirmiştir. Böylece avukatlar, egemen üretim tarzının sınıflarından birine dâhil olmuşlardır.” [35]
Çağdaş ücretli emekçiler sınıfına dâhil olan işçi avukatlar meslek örgütleri tarafından yalnız bırakılmıştır. Usta-çırak ilişkisi geçmişte kalmış; avukatlık mesleğinin eşitler arası bir meslek olduğu, en kıdemsizin en kıdemlisinden hiçbir farkı olmadığı anlayışı kendi maddi varlığını geliştirmekte zorlanan işçi avukat nezdinde kıymetini yitirmiştir…
Yazının son bölümü “İşçi Avukatsın İşçi Kal” Perşembe günü sitemizde
Dipnotlar:
[26] (Kasım Akbaş, Avukatlık Mesleğinin Ekonomi Politiği s, 20)
[27] (Stj. Av. Hakan Karabulut, 19/09/2018 Politik Akademi)
[28] (İşçi Avukatlık, Av. Nilgün Şahinkaya s. 90-91)
[29] (İşçi Avukatlık, Av. Nilgün Şahinkaya s. 90-91)
[30] (İşçi Avukatlık, Av. Nilgün Şahinkaya s. 91)
[31] (İşçi Avukatlık, Av. Nilgün Şahinkaya s. 92)
[32] (http://www.avukatlarsendikasi.org/medya/basin-bultenleri/)
[33] (İşçi Avukatlık, Av. Nilgün Şahinkaya s. 128-129)
[34] (İşçi Avukatlık, Av. Nilgün Şahinkaya s. 107-108)
[35] (İşçi Avukatlık, Av. Nilgün Şahinkaya s. 71)
