Hukuk ve tecrübe ilişkisini tartışmayı amaçlayan üç bölümlük yazı serisinin “Tecrübeden Öğrenmek” başlıklı ilk bölümünü daha önce erişime sunmuştuk. Buğrahan Fertellioğlu’nun (bfertelli@gmail.com) hazırladığı serinin şimdi ikinci bölümünü yayınlıyoruz. Keyifli okumalar.
19. yüzyıl kanun koyucusu gözü kara bir akılcıdır. Tüm toplumsal gerçekliği evrensel maksimler yoluyla açıklayabileceğine inanan aydınlanmanın hukuk fakültesini kazanmış evladıdır. Annesinin doğaya baktığı gözlerle hukuka bakmak için yanıp tutuşur. Yüzlerce yıldır sağa sola yazılmış notlardan başı sonu belli bir hikâye devşirmek için yola çıkmıştır. Hukukçu naifliği vardır üzerinde. Yolun sonuna geldiğini sanmıştır.
Tüm hukuku kurallarla örme gayesinin ardında toplumsal değişim fikri vardır. Kurallarla değil, tarihle kendini temellendiren hukuk, tarihin bir anda tam tersine dönemeyecek olması bakımından köklü toplumsal değişimler için iyi bir enstrüman değildir. Buna karşın “yazılabilen” ve buna mukabil “yapılabilen” hukuk fikri derin toplumsal değişimler için çok daha elverişlidir. Zira kendini hukuki olarak kabul ettirmek isteyen ilişkiler, kendilerini yüz yıllar boyunca tekrarlamak zorunda kalmayacaklar, otorite sahibi bir iradenin ifadesi haline gelmek yoluyla hukuk olabileceklerdir. Hukuk yapan iradenin otoritesi gerçekliğin evrensel prensiplerini ortaya koyabilme becerisinden gelir. En iyisini bildiğinden en iyisini yapabilecektir.
Gelgelelim kanun yapma işi oldum olası hesap kitap işi olmuştur. Kanun koyucu, hangi ilişkinin düzenlenmesi gerektiğini, bu ilişkilerin olası süjelerini ve sonuçlarını öngörebileceği ve bunlara uygun netice bağlayabileceği varsayımından yola çıkar. Yaşamın çeşitliliğini belirli kavramlar yoluyla tekilleştirecek, bireysel eylemi bu tekillik içerisinde eritecek, insanlardan yurttaşlar, yurttaşlardan borçlular, borçlulardan suçlular çıkartacaktır. Bununla birlikte hukuk, tüm bu genelleştirme etkinliği konusunda başından beri tecrübeye batmıştır. Genel-soyut maksimler yoluyla düzenleme fikrinin ardında fevkalade kurucu bir ön kabul vardır: İnsan, gerçekliği üç aşağı beş yukarı aynı şekilde tecrübe etmektedir.
Bu kurucu düşünce modern hukukun hemen her alanına sirayet etmiştir. Hukukun eylemlerine farklı sonuçlar bağladığı süjeler, esasen gerçekliği farklı şekilde tecrübe ettiğine inanılan süjelerdir. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsiz olma, madde etkisi altında olma gibi ceza sorumluluğuna etki eden nedenlerin önemli bir bölümü, gerçekliği farklı şekilde tecrübe etmesi için “haklı nedenler” bulunan kimselerin, gerçekliği üç aşağı beş yukarı aynı şekilde tecrübe eden kimselerden ayrılması için vardırlar. Fiil ehliyeti ve farklı türleri de bu amaca hizmet eder. Kanunlarda sayılan özel gruplar dışındaki herkes arasında gerçeklik konusunda bir mutabakat olduğu kabul edilir. Bu “normaller grubu” yeşile yeşil, sıcağa sıcak, hızlıya hızlı, acıya acı demektedir. Dünya onların gördüğü dünyadır. Bu normaller grubunun tecrübe etme biçimleri karar vericidir. Anglo-Amerikan sistemlerde jüri olarak görünen bu kudret Kıta Avrupası’nda “objektif gözlemci” olarak kendini gösterir. Kanaat onun kanaati olduğundan, ikna edilecek olan da odur.
Tecrübeye konu gerçeklik kompleksleştikçe bu gerçekliği tecrübe etme biçimleri konusundaki uzlaşı da gevşemeye başlar. Zira mevzu bahis bir elmanın yere düşüp düşmediği olduğunda bu “üç aşağı beş yukarı” hesap iş görürken, aynı hesap bir ülkenin ekonomisinin ne durumda olduğu gibi geniş kapsamlı bir soruyla karşılaştığında iflas eder. Kompleks gerçeklik insanları bir araya getirmek bir yana onları ayırmaya başlar. Buna karşın daha az kompleks olaylar bakımından “tecrübenin birleştirici gücüne” başvurmayı sürdürür hukuk. Büyük kamplaşmaları, düşünce kategorilerindeki derin yarıkları bir kenara bırakıp, daha az kompleks ve daha az politik olaylar bakımından insanların halen daha dünyayı aynı şekilde tecrübe ettikleri kabulüyle devam eder. Buna karşın çok geçmeden fark edilir ki, kompleks olaylar bakımından ortaya çıkan bu yarık yavaş yavaş daha az kompleks olaylarda da görünür olmaya başlar. Bir noktadan sonra elmanın düştüğüne dair o su götürmez tecrübe uzlaşısının bile şaşırtıcı bir şekilde kırıldığı fark edilir. Kimileri elmanın basitçe düştüğünü söylerken, kimileri esasen düşürüldüğünü söyleyecek, kimileri aslında başka yerde düştüğünü fakat buraya getirildiğini öne sürerken, kimileri ağacın bile aslında ağaç olmadığını iddia edecektir. Her basit gerçekliğin muhtemel bir kompleks gerçeklik olduğunu ıskalayan hukuk bu kırılmayı hayretle seyreder.
Fakat asıl hayret edilmesi gereken ortak tecrübe fikrine bu kadar naifçe sırtını dayamış olmasıdır. Hukuk esasında işler karıştıkça etliye sütlüye karışmaması konusunda çoktan uyarılmıştır. Koskoca “yerindelik denetimi” literatürü bu meseleyle ilgilenir. İçeriğinde, dikkat edilmesi gereken birçok unsurun bulunduğu kompleks politik meseleler hukukun “objektif gözlemciden” yola çıkan banal yargılarına bırakılamaz. Hukuka modern rolünü biçen otorite, hayat memat meselelerinin hukukun tecrübenin ortaklığından yola çıkan ve bu ölçüde zayıf olan enstrümanlarına terk edilemez olduğunun farkındadır. O banal yargılar sıradan insanların, sıradan uzlaşmazlıkları için ölçüdür ancak. Buna karşın sıradan yaşam olaylarının da süjeleri tarafından kompleksleştirilmek suretiyle, yavaş yavaş kendi sorumluluk alanından çıkartıldığını fark etmeye yazgılıdır hukuk. Tecrübe biçimleri bakımından gün geçtikçe büyüyen yarık bir gün işinden edecektir onu. Zamanla herkesin az çok mutabık olduğu en evrensel eylem kiplerinin dahi farklı şekilde tecrübe edildiğini görecektir. Cinayetler, kahramanlıklar; hırsızlıklar ise yatırımlar olarak görülmeye başlanmıştır bile.
Hukukun, gerçekliğin üç aşağı beş yukarı aynı şekilde tecrübe edildiğine dair olan sarsılmaz inancını sorgulamaya başlaması gerekmektedir. Tecrübe biçimlerinin tarihselliğini, düşünce kategorilerinin ve bu ölçüde yargıların inşa edilebilir olduklarını hatırlamalıdır. Bunu hatırlamak bir ölçüde kendini feshetmek anlamına gelecektir. Fakat feshi kurtuluşu olacaktır…
“Biçimsel Tecrübe” başlıklı son bölümle devam edecek…
