Hukuk ve tecrübe ilişkisini tartışan üç bölümlük yazı dizisinin yayınladığımız ilki “Tecrübeden Öğrenmek” ve ikincisi “Tecrübeye Batmış”ın ardından son bölüm olan “Biçimsel Tecrübe” başlıklı yazıyı erişime sunuyoruz.
Fenomenleri dışarıdan gözlemleyip, bunların gerçekleşme şartlarını objektif şekilde ortaya koyabileceğini vaaz eden pozitif bilimlerin apolitik maskesine duyduğu masum güven yıllar geçtikçe büyük bir prangaya dönüşmüştür hukuk için. İlkin kodifikasyonların ardından nesnesini belirleme kudretini yitirmiş ardından ise kendine verili oyun alanında bilirkişi raporları yoluyla sınırlandırılmıştı.
Bugün elimizde kalan hukukun neye benzediğini en iyi fakülte hukuku gösterir. Tamamıyla mevzuat eksenli bir eğitimde mevzuattan uzaklaşmanın yolu bile mevzuatta buna dair bir ibare bulunabildiği ölçüde mümkündür. Hukuk profesörlerine, yazarlarına, esasen politik karar alıcıların iradelerinin artikülasyonu olan mevzuattan bağımsız bir otonomi alanı tanınmamaktadır. Buna karşın hukukçu zümresi bu politik kararlardan ileri gelen sistemin kendine mahsus bir mantığının olduğunu öne sürmek yoluyla kendilerine yalancı bir otonomi üretmeye çabalamışlardır. Bu şekilde hukuk sisteminin kendisini oluşturan parçalardan üstün, parçaların anlamı bakımından belirleyici olan bir bütün olduğu tahayyül edilmiş ve belirli kanunların yahut iradelerin ancak parçası olduğu bu bütünle ilişkisi zemininde kavranabileceği ileri sürülmüştür. Fakat tamamı tek tek politik irade beyanlarından teşekkül eden bir sistemin içinde barındırdığı anlam imkanları bakımından bir sınırının olduğu gözden kaçırılmış, belki de göz ardı edilmiştir. Bu buluş esasen tecrübenin, tekrarın norm üretici gücüne olan inancın muhafaza edilip buna karşın aynı ilkenin daha soyut-biçimsel bir boyutta tekrarlanmasından ibarettir. Olgusal dünyada “tecrübeyle sabit” olarak ifade edilen, hukukun yeni biçimsel zemininde “sistemle uyumlu” olarak tercüme edilmiştir. Bu sistem hukukun biçimsel aklıdır.
Vaktiyle hukukun gövdesinde devrimci gedikler açmak gayesiyle girişilen kanun yapma hareketi ilk kertede amacına ulaşmıştır. Eski toplum düzeninin pre-modern ilişkilenme biçimleri “aklın süzgecinden” geçirilerek ya tamamen feshedilmişler ya da modifiye edilerek muhafaza edilmişlerdir. Buna karşın kanun iradesinin politik programının sonsuza dek devrimci kalacağının garantisi olmadığından bu devrimci dönüşümün yeni hukuk yoluyla nasıl korunacağı sorusu belirmiştir. “Yapılabilir hukuk fikri” hukukun yapılabilirliğini belirli bir yöne doğru sabitlemediğinden, ortaya çıkarttığı saf biçimsel hukuki düşünce de her türlü içeriğe hizmet etme tehlikesiyle karşı karşıya kalmıştır. Bu biçim bataklığına karşın ilkin değiştirilemez hükümler fikri ortaya atılmıştır. Pozitif hukukun belirli pozitif görünümlere ayrıcalık tanıdığı ve tüm diğer pozitiflikleri bunların hatrına makbul gördüğü öne sürülmüştür. Biçimsel düşüncenin içeriğe düşman dostlarının elinde yıllar içinde yamalı bohçaya dönmüş olan bu değiştirilemez hükümler doktrini, gelinen nokta itibariyle değiştirilemez hükümlerin kaynağının ne’liği ve bu kaynağın değiştirilebilirliği gibi analitik çelik çomak oyununda biçimcilik oynamaya devam etmektedir. Buna paralel olarak yıllarca adeta motor takmış bir kanun koyucunun elinden çıkan normlarla örülen hukuk sistemi öyle bir norm yığınına dönüşmüştür ki, tek bir normla yahut yasama organının tek bir iradesiyle bütün bir hukuk sisteminin yönünü değiştirmenin neredeyse imkansız olduğu fark edilmiştir hukukçular tarafından. Soyut düşünce bir kez daha biçimselliğin büyüsüne kapılmış, bu büyük sistemin muazzam biçimselliğinin tekil parçalar yoluyla gerçekleştirilecek kırılmalara izin vermeyeceği hayaline kapılmıştır. Bu şekilde vaktiyle hukuku yapılabilir kılan kanun biçimi, sayısız tekrar ve yapma eyleminin ortaya çıkarttığı kanun enflasyonu yoluyla kendinin tam tersine dönmüş ve hukuku yapılamaz hale getirmiştir. Fakat sistem argümanı adeta yara bere içinde kalmış hukuki düşüncenin elindeki küçük bir yara bandı gibidir. Biraz hızlı, iyi zamanlama sahibi ve her şeyden önce sabırlı bir karşı devrimci politik program stratejik hamleleri yoluyla bununla da pekala başa çıkabileceğinin farkındadır. Hatta öyle ki önemli kanun yahut anayasa yapma hamlelerinin ardından sistematik yorum argümanı artık en çok bu politik programa yaramaya başlamıştır. Sistem fikrinin biçimselliğiyle yetinen hukuki düşüncenin kendisi de yavaş yavaş içerikten yoksun bir biçime dönüşmüştür-dönüşmektedir.
Hukukun normlardan örülü bir sisteme eşitlenmesi vaktiyle tecrübe karşıtlığında birleşen kesimleri de tecrübenin saflarına çekmiştir. Kanun biçiminin bunaltıcılığı öyle bir raddeye gelmiştir ki, bu aşırılığa yönelik eleştiri de bir noktada biçimselliğin kendisini hedef almak yerine “bu” ya da “şu” biçimlere düşman olmuştur. Kanunun görelileştirilebilmesi adına değerler istihdam edilmiş ve bu değerler sayesinde kapalı sistemin kendi normativitesinin sınırlarına hapsolmamış bir eleştirinin olanaklı olacağı düşünülmüştür. Yerine göre insan hakları gibi görünüşte bireyci yerine göre ise demokrasi gibi görünüşte toplumcu prensipler hukukun normlardan ileri gelen biçimselliğini görelileştirmek adına hukuk müfredatına dahil edilmişlerdir. Buna karşın hukukun biçimi ile kendisi arasındaki zar o kadar saydamdır ki, zamanla bu prensiplerin dahi pozitifleştirilmeleri gerekmiş, bu sayede pozitif hukuku görelileştirmesi beklenen kavramların kendileri görelilikten nasibini almıştır. Her belirlemenin aynı zamanda bir yadsıma olduğuna dair kadim postüla hukuk prensiplerini de bu şekilde ıskalamamıştır. Gelinen noktada ne insan haklarına konu insanın hangi insan olduğu ne de demokrasinin hangi tecrübe pratiklerini norm haline getirdiği sorusu hukuki çalışmanın konusu olmaktan çıkmıştır. Pozitifliği öyle ya da böyle, bir şekilde görelileştirmek isteyen hukukçu pozitifliğin karşısına koyduğu şeyin içeriğini konuşmayı unutmuştur. İnsanı bilmeden hakkının, demos’u bilmeden normunun bilimini yapmak zorundadır. Biçim onun düşüncesinin lanetidir. Kendine nesne olarak aldığı her şey içeriksizleşmekte ve yozlaşmaktadır. Pozitif hukukun dar koridorlarından kaçmaya çalışırken bulduğu her şey o koridorları daha da daraltan tuğlalara dönüşmektedir.
Pozitifi bir kenara bırakıp pozitifliği düşünmelidir.
