Hukukun toplumun arkasından mı geldiği yoksa ona yön mü verdiği hakkında uzun uzun tartışabiliriz. Fakat “hukuk felsefesi” bize gençliğimiz kadar uzak olduğundan, bu tartışma Yargıtay’ın bir kararı veya çıkan bir KHK ile boşa düşecektir.

Yargıtay’ın neye neden karar verdiğini anlamak artık gerçekten zor. Örneğin esas konumuz olan, HGK’nın 818 sayılı Borçlar Kanunu zamanından kalma bir davayı hükme bağladığı 2017 tarihli kararı, ikişer farklı kanun ve Yargıtay görüşü içeriyor. İki farklı görüş arasındaki geçişler de doğrusal değil üstelik. Dava ilk derece mahkemesindeyken mevcut olan görüş Yargıtay aşamasında değişiyor, sonra genel kurul aşamasında yine değişip eskiye dönüyor, aynı dönemde açılan benzer davaların bir kısmına birinci görüş emsal gösterilirken diğer kısmına diğeri uygulanıyor.

İşte yargının geldiği bu hal, yazının en başındaki soruyla doğrudan ilgilidir. Eğer hukukun tek amacının topluma yön vermek olduğunu kabul edersek, hukukun “ele geçirilme” riskini de dikkate almamız gerekir. Nitekim madem bu bir yön verme eylemidir, topluma kim nasıl yön vermek istiyorsa bunu hukuk eliyle pekala yapabilir. Bu duruma “mühür kimdeyse Süleyman odur” diyerek biat edebileceğimiz gibi, Bakunin’in hukuk ve iktidar arasındaki ilişkiye dair sözünü anarak tepki de verebiliriz. Bunların orta yolunu bulmak da mümkündür ama böyle konulardaki orta yollar pek tekin yerlere çıkmaz.

***

Bu tartışmayı yeniden gündeme getiren karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Mart 2017 tarihli “öteki kadın” tazminatı kararı. Gerçi kararda bu tazminatın “öteki erkekler” için geçerli olmayacağı iması yok ama hem hukukumuzun cinsiyeti belli, hem de burası Türkiye, erkekler kadını öldürmeyi tercih ediyor. Ceza indirimi de bir takım elbiselik iş zaten, pek sıkıntı olmuyor.

Kararı özetlersek, davacı kadın, eşinin ilişkisi bulunan davalı kadından kendisi ve çocukları adına manevi tazminat talep ediyor. Yargıtay bu konuda önceden davacı lehine kararlar verirken 2015’te içtihat değişti ve böyle bir talebin hukuki olmadığına karar verildi. 2015 ve 2016 yılları bu görüşle geçti. Mart 2017’de ise bir HGK kararı çıktı ve davalının eyleminin haksız fiil teşkil ettiğine, bu fiilin dava dışı eşle iştirak haline yerine getirildiğine, bu kişilerin müteselsilen sorumlu olmaları gerektiğine, davacı eş yararına tazminata hükmedilmesinin yerinde olduğuna – yeniden – karar verildi.

Uzun yazının sonunu en başta söyleyeyim, üçüncü şahısların aldatılan eşe tazminat ödemesini modern hukukla açıklamak pek mümkün olmaz. Bu tazminatın kabulü hukukun zeminini kayganlaştırır, amacını değiştirir ve günün sonunda sadece intikam duygularını tatmine yarayan bir sistemle karşı karşıya kalırız.

Hukuk ve ahlak ayrımının Yargıtay nezdinde bile yapılamıyor olması yeterince acı zaten, kavramlara biz avukatlar sahip çıkalım.

***

Son kararı 2015 öncesinden farklı kılan iki husus var. Birincisi, bu kez çocuklar için de tazminat talep edilmiş ve HGK haklı olarak çocuklar yönünden talebi reddetmiş. Diğeri ise, ailenin korunması temeline dayanan bu kararın somut olayında ailenin zaten kendini korumuş olması. Taraflar boşanmamış. Dava dışı eşin açmış bulunduğu boşanma davası takipsiz bırakılmış ve evliliklerine devam etmişler.

Kararda tek bir karşı oy var. İştirak hükümlerinin uygulanamayacağı ve müteselsil sorumluluğa gidilemeyeceği görüşü belirtilmiş. Fakat dikkate alınması gerekirken bahsi dahi geçmeyen iki husus daha var. Birincisi af meselesi. Aldatmanın öğrenilmesinden sonra 6 ay içinde dava açılmadığı takdirde, eylem affedilmiş sayılıyor. Peki somut olaydaki eylem affedilmişse, ailenin korunması şeklinde formüle edilen amaç zaten hasıl olmuşsa, buradan bir sorumluluk çıkarmakla neden halen uğraşıyoruz?

İkinci olarak, evli kişiyle bilerek birlikte olmak haksız fiil olarak değerlendirilecekse ve dava dışı eşle davalı müteselsil olarak sorumlu tutulacaksa, burada bir dava arkadaşlığından söz etmeyecek miyiz?

Bunların düşünülmesi, hukukun objektif ve tutarlı olmasına dair bir kaygı gerektirir. Fakat amaç hukuk güvenliği değil de topluma bir anlayış dayatmaksa, o tür kaygıların bulunmaması da gayet normaldir.

Kararın isabetsizliği bir yana, erkeklerin böyle olaylarda “kırlent” muamelesi görmekten memnuniyetlerini anlamak mümkün değil. Sorumluluğu kadına yıkmak erkek için konforlu bir alan yaratıyor olabilir ama kendine ait iradesi olmayan, ilkel dürtüleri nereye çağırırsa “çaresizce” oraya giden bir profil olarak kabul edilmek gurur verici olmamalı.

Gerçi erkek bunları düşünebilecek olsa yüzyılların kadın mücadelesine zaten ihtiyaç olmazdı.

***

Dördüncü hukuk dairesinin iki adet 20141 iki adet de 20132 tarihli kararı ile HGK’nın 2017 tarihli son kararında3 temel olarak şunlar üzerinde duruluyor:

  • Evli biriyle bilerek ilişki kurmanın haksız fiil olduğu

  • Davacının bu haksız fiil sebebiyle oluşan manevi zararı

  • Davalının, davacının eşinin sadakatsizlik eylemine iştirak etmiş bulunduğu

  • Davalının ve davacının eşinin müteselsil sorumluluğu

Evli biriyle birlikte olmak haksız fiil midir” sorusuyla başlayalım. İşin tüm “hukuk mantığı” kısmı buradan çıkıyor zaten.

TBK 49 anlamında bir haksız fiilden söz etmek için üç temel unsur gerekir: Kusurlu ve hukuka aykırı fiil, zarar ve illiyet bağı.

Kusur bahsine ayrıca döneceğiz fakat ilk sorumuz şu olmalı, mümeyyizler arasında ve tamamen rızaya dayalı bir kişisel ilişki türü, hukuka kendiliğinden aykırı addedilebilir mi? Bunun cevabı için hukukun ve ona aykırı olanın tanımlanması gerekir. Eğer hukuku bir “karşılıklı iradeler sistemi” olarak kurgulamışsak, buradaki aykırılığı da ona göre tespit etmemiz zorunlu olur. Peki burada uyuşmayan irade nerededir? Aldatılan eşle üçüncü şahıs arasında nasıl bir irade uyuşması veya davranış yükümü vardır ki ona riayet edilmemiştir? Başka bir ifadeyle, bir evliliği korumak üçüncü şahısların işi midir?

Haksız fiilin sınırlarını bu kadar geniş tutmak, belki canı yanan eşlerin içini soğutmaya yarar ama hukukun kendisine çok zarar verir. Nitekim Yargıtay’ın 2015’teki görüşünde de tam olarak bu husus belirtilmiştir:

“…Ayrıca haksız fiil sorumluluğunu, geniş ve belirsiz bir kavram olan sadakat yükümlülüğünü ihlal etmeye iştirak çerçevesinde değerlendirmek, bu sorumluluğu belirsiz hale getirecektir.4

Sadakat kavramı üzerinde ayrıca duracağız fakat şimdilik TBK’dan devam edelim. 49. maddenin ikinci fıkrası, birinci fıkranın sunduğu zemini iyice kayganlaştırır:

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

Ahlak, pek çok davanın en gözde dayanağını oluşturur. Fakat şunu kendimize sormak zorundayız, hukuk, kendisine yol gösterici olarak sadece ahlakı mı seçmelidir? Evet diyecek olursak kimin ahlakı olacaktır bu; hukuka muktedirin ahlakı mı yön verecektir? Topluma etik getirmek kişilerin değil yargının görevi olacaksa eğer, geleceğimizi distopik senaryolardan farklı kılacak ne bulabiliriz?

Hukukun amacı şahısları bir formasyona sokmak değil, formları ne olursa olsun, tüm şahıslara tutarlı ve güvenilir bir alan sağlamak olmalıdır. Kişilik haklarını sıkı bir şekilde koruması gereken hukukun, kişisel ilişkilerdeki ahlak üzerinde karar mercii olmasını düşünemeyiz. Çünkü hem bu ahlaka birkaç kişi karar verecekse orada modern hukuktan bahsedilemez, hem de zaten ahlak da bir kişilik hakkıdır.

Diyelim ki ahlak kısmını tartışmıyoruz. Fakat madde sorumluluk için kast unsurunu da arıyor. Yani zarar veren şahsın, ifa ettiği eylemin sonucunu öngörüyor ve bunu istiyor olması şart.

Şu durumda, eğer üçüncü şahsın TBK 49/2 kapsamında sorumluluğu olacaksa, davacıya yönelmiş manevi zarar kastının da ispatı gerekmez mi? Örneğin ben eşimin ilişki kurduğu “öteki kadından” tazminat talep edeceksem, öteki kadının “Öyle bir şey yapayım ki Göksun denen kadın çok derin acılar çeksin” demiş olduğunu ispat yükü bana düşmez mi?

Geldiğimiz nokta son derece açıktır ki, TBK 49, bu tazminata hukuki zemin oluşturacak bir içerik sunmamaktadır.

O halde, kasttan hiç bahsetmeyip sadece “kişilik hakkının zarar görmesini” yeterli bulan TBK 58’e gidilebilir mi?

Burada yine muhtelif sorular ortaya çıkıyor. Kişilik hakkı nedir, eş bir kişilik hakkı mıdır ve genel hüküm olan TBK 49’a gidemiyorsak 58’e gidebilir miyiz?

Kişilik hakkının tanımı Medeni Kanun’da verilmemişse de, “Kişiliğin korunması” başlıklı 23. madde kişinin hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüğünden söz eder. Doktrinde bu hakkın kapsamı olarak isim, yaşam, cinsel bütünlük, faaliyet özgürlüğü, özel hayat, cinsiyet değişikliği, tıbbi müdahaleler gibi hususlar sayılır5.

Buradan hareketle kişilik hakkına bir “varoluş hakkı” diyebiliriz. Yani bu hak, şahısların öz benliklerini sürdürmelerine ilişkindir ve herkese karşı öne sürülebilen mutlak bir haktır.

O halde, yine kişilik hakları kapsamındaki “haysiyet ve şeref” unsurlarını somut olay kapsamında düşünebilir miyiz?

Bunun cevabı haysiyet ve şereften anladığımız şeye bağlıdır. İnsanın aldatılmış olması onu haysiyetsiz biri yapar mı? Eğer aldatılmanın yaşattığı bir itibar kaybı olursa, bu o toplumun medeniyet eksiği olmaz mı? Nihayet, madem hukuku topluma yön vermek için de kullanıyoruz, bu eksiği beslemek yerine neden yok etmiyoruz?

Eşin bir kişilik hakkı olup olmadığı konusunda sözü yine hocalara bırakalım:

Hukukta bir kimsenin eşi tarafından aldatılmama hakkı şeklinde herkese karşı ileri sürülecek bir kişilik hakkı yoktur… Zina yapan eşin ilişki kurduğu erkek veya kadın, aldatılan eşin hiçbir mutlak hakkını ihlal etmemiştir. Zira, eşler birbirinin malı olmadığından üzerlerinde mülkiyet ilişkisi olmadığı gibi; birbirlerinin beden bütünlüğünün yahut onuru ve saygınlığının bir parçası da olmadıklarından, birbirinin kişilik unsuru da değildir6.”

Görülüyor ki hukuk teorisi bize bizden daha büyük anlam atfetmektedir. Varoluşumuzu ve haysiyetimizi sadece bize bağlamakta, bunun sorumluluğunu doğrudan ilgisi olmayan üçüncü şahısta aramayamayacağımızı söylemektedir. Peki biz bu anlamın içini dolduramıyorsak, üçüncü şahsa yönelik talebimiz basit bir intikamcılıktan öteye gidecek midir?

***

Yargıtay’ın 2015’te belirsiz bulup 2017’de belirleyiverdiği sadakat yükümü, ölçüye kolay gelecek bir şey değildir.

Sadakatten sadece cinsel bağlılık mı anlaşılmalıdır yoksa kazancını kumara yatırmak da sadakatsizlik midir? Tedavi görüp alkolü bırakacağına yeminler eden bir eşin tedaviyi gizlice bırakması, evlilik akdine uygun bir hareket midir?

2017 kararındaki tek karşı oyda isabetle belirtildiği üzere, bu sefer de eşin beraber alkol aldığı kişiler mi sorumlu tutulacaktır? Davacı eş, diyelim ki kadın, kocasının kumarda kaybettiği paranın iadesi için istirdat davası mı açacaktır?

Yine Oğuzman/Öz hocalara dönersek, eşin para karşılığı birlikte olduğu herkesten teker teker tazminat mı talep edilecektir?

Kocası bir seks işçisiyle ücret karşılığı ilişkide bulunan kadın bu seks işçisinden de manevi tazminat isteyebilecek midir? İsteyebilecek ise, seks işçilerinin (hukuka aykırı veya hukuka uygun) faaliyetlerinin müşterilerinin evli olup olmamasına göre farklı sonuçlar doğurması doğru mudur? İsteyemeyecekse, evli erkeğe aşık olduğu için onunla ilişki kuran kadın para karşılığı evli erkekle birlikte olan kadından daha fazla mı manevi tazminat ödemeyi hak etmektedir? 7

İlişkiler çeşit çeşit, soru ise gayet açık: Eşinizle uzun süreli bir çıkar ilişkisi kurmuş olan, bir veya birkaç defa para karşılığı seks yapan veya ona gerçekten aşık olan kişi arasında nasıl bir fark gözeteceksiniz, bunu düşündünüz mü? Yoksa “yargı düşünsün” diyerek duruşmalara “sabah programı” muamelesi yapmayı mı uygun görüyorsunuz?

***

Bu tazminatı tüm temelsizliğine rağmen yine de kabul edeceksek, bari hesabını düzgün yapalım.

Birinci husus, aynı zarar sebebiyle iki tazminat alınamayacak olması. İkincisi ise eğer burada dava dışı eşle davalıyı aynı zarardan sorumlu tutuyorsak tazminattan da beraber sorumlu olmaları gerektiği.

Eşinize boşanma davası açmış, bu davada aldatılma üzerinde durmuş ve manevi tazminat talep edip kazanmışsanız, manevi zararınız mahkeme kararıyla giderilmiş olacaktır. Yani üçüncü şahıstan tazminat talep edebilecek olsanız bile, zararınız giderildiği ve tahsilde tekerrür olamayacağı için, davanızın reddedilmesi gerekir. Aynı sebeple, eğer her iki dava aynı anda derdestse tazminat davası boşanma hükmünü beklemelidir.

Yoksa böyle olmayacak, “Boşanma davasında 50 bin TL manevi tazminata karar verildi ama ben aslında 200 bin liralık acı çekmiştim, bakiye kısmı da üçüncü şahıstan talep ediyorum.” denmesine hukuk izin mi verecektir?

Teselsül bambaşka bir kara komedi. Tazminatın ödenmesine dair tüm Yargıtay kararları ve karşı oylarda bu “fiili iştirak halinde yerine getirme ve birlikte sorumlu olma esası” belirtilmiş. Fakat iştirak terimi buraya gerçekten yakışmıyor. Açıklamayı yine 2015 kararlarından alıntılayalım:

Yine yasa hükmünün aradığı anlamda iştirak hali de sözkonusu olamaz. Zira iştiraken işlenebilir bir eylemin varlığının kabul edilebilmesi için, eylemin müstakilen ve asli olarak da işlenebilir olması gerekir.”

Kişi yapılan bir hırsızlığa iştirak edebileceği gibi bunu tek başına da yapabilir. Fakat evli birinin kendisiyle ilişki yaşamaması halinde, üçüncü şahıs nasıl olacak da bunu tek başına yerine getirebilecektir?

Aldatma eylemine iştirak rejimi uygulamak anlamsız fakat bir an Yargıtay gibi düşünelim. O zaman bunun sorumlusu neden tek kişi, davacı nasıl oluyor da davalısını böyle keyfekeder seçebiliyor? Tazminat sorumluluğuna bağlanan ve sorumlu kişiler de açıkça tespit edilen bir olay varsa eğer, neden bunun sonuçlarını tek kişi üzerinde doğuruyoruz?

Bakın, işte bunlar hep “ahlak.”

***

Bu yazının 1960. kelimesini yazıyor olmamızın sebebi, sonu gelmeyen tutarsızlıklardır. Neyse ki tek bir büyük soru kaldı.

Davalının sorumluluktan kurtulmasının yolu, kusurlu olmadığının veya esasen karşı tarafın kusurlu olduğunun ispatı değil midir?

Dava dışı eşin davalıyı kandırmış olması, ihtimallerden sadece biri. Medeni durumu hakkında yalan söylemiş veya “boşanma davam devam ediyor” demiş olabilir. Bu durumda üçüncü şahsın kusurundan ve sorumluluğundan yine de bahsedecek miyiz?

Böyle olmasa bile, aldatan eş bu ilişkisini “evliliğindeki mutsuzluğuna” dayandırmış olacaktır. Belki davacı eş evi kendisi terk etmiş bile olabilir, onun da başka ilişkileri mevcut olabilir, evlilik birliğine uymayan pek çok davranışı olabilir. Bunlar aldatma eylemini elbette meşru kılmaz ama madem bu eylemden üçüncü şahsı sorumlu tutuyorsunuz, gelecek cevaplara da hazır olmanız gerekir.

Bunlar eşimle benim aramda olan meseleler, üçüncü şahsa ne bunlardan” diyebilirsiniz.

Evliliğinizin yürümemiş olmasını ve manevi zararınızı üçüncü şahsa yükleyen sizsiniz, karşıdan cevap gelince “davalıya ne bunlardan” diyebilir misiniz?

***

Hukuk, göründüğünden çok daha karmaşık bir şey ama göründüğü kadar zor değil.

Sadece tutarlılık gerektiriyor. Bulunamayan da bu zaten.

1Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 20.02.2014, 2013/5901 E. 2014/2857 K. ve 10.09.2014, 2013/16911 E. 2014/11562 K.

2Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 09.05.2013, 2013/1404 E. 2013/8415 K. ve 18.09.2014, 2013/15458 E. 2013/14514 K.

3Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 22.03.2017, 2017/1334 E. 2017/545 K.

4Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2014/8510 E. 2015/7762 K., 2014/6538 E. ve 2015/5839 K., 2014/9021 E. 2015/5840 K., 2014/9004 E. 2015/5845 K., 2014/8075 E. 2015/5850 K. ve 2014/8504 E. 2015/5848 K.

5Kişilik hakkının kapsamı ve niteliği hakkında Kemal Oğuzman/Turgut Öz/Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), İstanbul 2005, s.123 vd.

6Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2014, c.1, s.259, 260

7Oğuzman/Öz, s.260, dn.30

KAYNAK: HUKUK POLİTİK