İŞÇİ AVUKATLARLA İLGİLİ AVUKATLIK KANUNUNDA ACİL DÜZENLEME ÖNERİSİ[1]

Av.Haluk İnanıcı

Giriş

Sayıları hızla büyüyen işçi avukatların bir kısmı tüzel kişi firmalar bünyesinde, önemli bir kısmı da avukatlar, avukat büroları ve avukatlık ortaklıkları bünyesinde çalışmaktadır. İşçi avukatların çok sayıda sorunu bulunmaktadır. Ancak bu taslak sadece, işçi avukatlarla ilgili meslek hukuku yönünden kanunda yapılması gereken asgari zorunlu hükümleri konu almaktadır. Yönetmelik kapsamında yer alabilecek hükümlerin kanun metnine önerilmesinden kaçınılmıştır.

Bir serbest mesleğin modern çağda ortaya çıkan en önemli görevlerinden biri, meslek iç ahlakını sağlamasıdır. Avukatlar kendi meslek iç ahlakını belirleme hakkını elde etmek için Avrupa’da yaklaşık 800 yıl mücadele ettiler, kanunlarında gerekli düzenlemeleri yaptılar. 195 maddelik Avukatlık Kanunu’muzda işçi avukatlık statüsünü belirten sadece 12-c fıkrasının bulunduğu, bunun dışında işçi avukatları koruyucu hiçbir hükmün yer almadığı düşünülürse; yasal düzenleme ihtiyacı açıklıkla görülecektir.

Bugüne kadar avukatlığın “bağımsızlık niteliği” ile “işçi avukatın bağımlılığı” çatışması üzerinde fazla bir değerlendirme yapılmamış, genel geçer ifadelerle yetinilmiştir. Örneğin işçi avukat ifadesinden rahatsızlık duyulmuş yerine “bağlı avukat” tabiri kullanılmış ancak avukatlık mesleğinin temeli olan avukatlık bağımsızlığının bağlı avukatlıkla nasıl bağdaştırılacağı yeterince tartışılmamıştır. Oysa işçi avukat meselesinde en önemli ihtiyaç avukatların birlikte çalışmalarında, “avukatın bağımsızlığı” temelinde meslek ilke ve kuralların tespiti, uyarlanması ve uygulanmasıdır. Konunun sadece yönetmeliklerle veya meslek ilke ve kurallarıyla düzenlenmesi imkansızdır. Nitekim Danıştay aşağıda belirttiğimiz iptal kararında bu hususu açıkça ifade etmiştir. 2013 yılına ait bu karar da Avukatlık Kanunu’nda işçi avukatlarla ilgili acil düzenleme ihtiyacını ortaya koymaktadır.

Aslında şirket bünyesinde avukatlık, memur avukatlık – memur avukatlar da aslında işçi avukatlardır-, avukat yanında çalışma gibi “işçi statüsüyle çalışmaya” karşılık gelen çalışma yöntemleri “avukat bağımsızlığı” ilkesiyle bağdaşmaz. Temel çalışma biçimi avukatın faaliyetini bağımsız, serbest meslek tarzında kendi nam ve hesabına sürdürmesidir. Mesleğin klasik biçimi ve temeli avukatın hukuktan başka bağlı olduğu, tabi olduğu hiçbir öznenin bulunmamasıdır.  Oysa kapitalizmin gelişmesiyle birlikte pazarın artan hukuk-hukukçu ihtiyacını karşılamak için, mesleğini bağımsız, kendi nam ve hesabına yürüten avukatlar yanında, işçi avukat olarak çalışan avukat sayısında çok önemli artış gerçekleşmiştir. Geçmişin genç avukatının, deneyimli bir avukat yanında geçici olarak mesleki bilgi ve görgüsünü geliştirme, deneyimli avukata yardım etme şeklinde ortaya çıkan geçici statüsü süreklilik kazanmıştır.

Bu nedenle avukatların stratejik hedefi işçi avukatlığın ve devlet (memur) avukatlığının tamamen kaldırılması olup bununla ilgili kapsamlı bir çalışma yapılmalıdır. Hem devlet kurumlarının hem özel hukuk kişilerinin avukat ihtiyacı pekâlâ işçi avukatlık statüsü dışında karşılanabilir. Avukatlar kendi aralarında birlikte çalışma modellerini geliştirebilir. İşçi avukatlık modeline son verilebilir ve bu konuda ayrıntılı düzenlemeler yapılabilir. Örneğin devlet kurumları avukatlık ihtiyacını “iş bazında” veya “süre bazında” ihaleye çıkartabilir, serbest meslek sahibi avukatlardan bu kapsamda yararlanabilir. Yine belirtilmelidir ki devlet kurumlarında veya tüzel kişi bünyesinde bordrolu olarak çalışan avukatlar sadece hukuk müşaviri, danışmanı sıfatıyla yardım etmeli, dava görevi üstlenmemelidir.

Ancak bu stratejik hedef yanında giderek artan sayıdaki işçi avukatların mesleki bağımsızlığını, klasik ilkelerden yararlanma haklarını güvence altına alan, iş hukukundan doğan bağımlılığı bu haklarla uyumlaştıran acil çalışmaları yapılmalıdır. İşçi-memur statüsü dışında da devasa sorunları olan kamu avukatlığı için bağımsız bir kanun yapılması da ayrı bir çalışmanın konusudur.

Kanunumuzda işçi avukatlık, avukatlıkla bağdaşan iş olarak 12.maddede düzenlenmiştir. Oysa bir avukatın bir başka avukatın veya tüzel kişi yanında çalışmasının “avukatlıkla birleşen iş” olarak değerlendirilmesi mantıksal ve kavramsal hata içerir. Çünkü, işçi avukatlık, avukatlık mesleğiyle birleşebilen bir iş değil, bizatihi avukatlığın ifa biçimidir. Bir diğer deyişle işçi avukatın başka bir işi yok ki, işçi avukatlık avukatlıkla bağdaşan iş olarak düşünülsün… Ancak bu acil düzenleme taslağımızda 12-c fıkrasının bulunduğu maddeyle ilgili olarak bir düzenleme önerisinde bulunmadık. Tamamı sorunlu olan bu madde uzun vadeli yasa değişikliği çalışmasında masaya yatırılmalıdır.

Belirtilmesi gereken bir diğer husus da iki avukatın bağımsız olarak birlikte çalışması ile Avukatlık Birlikçe Çalışma Sözleşmesi kapsamında bir avukatın bir diğerinin yanında çalışması farklı çalışma modelleridir. İki avukat kendi aralarında İşbirliği Sözleşmesi yaparak, aralarındaki ilişkiyi detaylı olarak düzenleyebilir. Önerimizde yer almamakla birlikte, Fransız modelinde olduğu gibi, iki avukatın birlikte çalışma modeli de “Avukatlık İş Birliği Sözleşmesi” olarak mevcut önerimize eklenebilir. Avukatların Birlikte Çalışma Sözleşmesi modelindeki fark, bir avukatın diğer avukatın yanında işçi olarak çalışmasıdır.

Bu çerçevede işçi avukatlarla ilgili önerimiz; işveren avukat ve işçi avukatın kendi aralarında mali düzenlemeleri, iş görme biçimlerini özgürce belirleyebilmesi ve fakat önerdiğimiz gibi kanunla ve yönetmeliklerle düzenlenecek avukatlık hukukunun temel hükümlerine, asgari ücret kurallarına ve iş hukukundan doğan asgari işçi haklarına uyulması temeline dayanmaktadır. Bir diğer deyişle bu taslakta meslek iç ahlakı-etiğini sağlamak amacıyla, işçi avukatlarla ilgili Avukatlık Kanunu ve İş Kanunu hükümleri uyumlaştırılmıştır.

Önerilen Düzenlemenin Kaynakları

Önerdiğim düzenleme için; Avukat Erdal Üner’in yürütme kurulu başkanı olduğu, İstanbul Barosu SEM bünyesinde benim de dahil olduğum heyet tarafından hazırlanan 30.3.2005 tarihli “Gerekçeli Avukatlık Kanunu Değişiklik Taslağı”ndan, işçi avukatlarla ilgili çeşitli komisyon çalışmalarından, çeşitli özel toplantı notlarından; başta 1971 tarihli, 71-1130 sayılı Bazı Adli ve Hukuki Meslekleri Düzenleyen Kanun, 1991 tarihli 91-1197 sayılı Avukatlık Mesleğini Düzenleyen Kararname, 2005-3 sayılı Avukatlık Mesleğini Düzenleyen İç Tüzük, Paris Barosu İç Tüzüğü olmak üzere isçi avukatlarla ilgili Fransız mevzuatı hükümlerinden ve nihayet bu konudaki kendi çalışmalarımdan yararlanılmıştır.[3]

İşçi avukatlar ve işveren avukatlar için TBB’nin Danıştay 8.Dairesi’nin 2013/10851 Esas Numaralı ve 9.7.2014 tarihli kararıyla iptal edilen; “Bir Avukat Yanında, Avukatlık Ortaklığında veya Avukatlık Bürosunda Ücret Karşılığı Birlikte Çalışan Avukatlar Yönergesi”nde yer alan “İşveren Avukat”, “İşgören Avukat” tanımları kullanılmıştır. İşçi avukat yerine taslakta “İşgören Avukat” tanımını kullanmanın, bu konuda yapılan olumlu çalışmaların sürekliliği mahiyetinde ve o çalışmalara saygı anlamında doğru olacağını düşündüm. Bu tanımı işçi avukat sıfatını farklı bir ifade ile dile getirdiğini düşünerek muhafaza ettim.

Genel Gerekçe

İşçi avukatlarla ilgili Avukatlık Kanunu’nda tek düzenlemenin 12-c maddesi olduğu düşünülürse, ilk anda düzenlemenin bu madde içinde yapılması gerektiği akla gelebilir. Ancak 12.madde avukatlıkla birleşebilen işleri düzenleyen ve farklı sorunları da olan bir maddedir. Bu nedenle işçi avukatlarla ilgili düzenlemenin, belirttiğim İstanbul Barosu 2005 SEM taslağında benimsendiği gibi Kanunun 163. maddesinde yer almasının uygun olacağını düşündüm.

Mevcut 163.madde avukat ve müvekkili arasında yapılan avukatlık sözleşmesini düzenlemektedir. Oysa avukatlık faaliyetine ilişkin avukatlık sözleşmeleri çeşitlidir. Bu sözleşmelerin mevcut sistematiğe uyularak üç kategoride düzenlenmesi gerekmektedir. Dördüncü bir sözleşme türü olarak düşünülebilecek Avukatlık İşbirliği Sözleşmesi önerimizde yer almamıştır.

Avukatlık Sözleşmesi: Avukat ve müvekkil arasında yapılan sözleşmedir. Kanun bu sözleşme tipini ayrıntılı düzenlemiştir. Taslağımızda bu hükümlere dokunulmamıştır.

Avukatlık İş Sözleşmesi: Avukat ve özel hukuk tüzel kişileri veya firmaları arasında yapılan sözleşmedir. Bir diğer deyişle bir avukatın bir firma bünyesinde bordrolu olarak çalışmasını düzenleyen sözleşmedir. Pratikte hukuk müşavirliği, danışmanlığı adı altında yapılan sözleşme tipidir. Hukuk müşavirlerinin davaya girmemesi konusu acil öneri paketimizde yer almamaktadır. Bu konu ayrı bir tartışma ve değerlendirme gerektirmektedir.

Avukatlık Birlikte Çalışma Sözleşmesi: Avukatlık İş Sözleşmesi ile karışmaması için, bir avukatın bir avukat veya bir hukuk bürosu veya bir avukatlık ortaklığı bünyesinde çalışması halinde yapılan iş sözleşmesinin bu isimle anılması öngörülmüştür.

Avukatlık İşbirliği Sözleşmesi: Serbest çalışan iki avukat arasında iş, bölge, mali vb. koşullarla yapılan ve her iki avukatın bağımsızlığını, kendi müvekkil portföyünü muhafaza ettiği, kendi faaliyetlerini geliştirme hakkını koruduğu sözleşme tipidir. Avukatlık Kanunu’na göre iki avukatın bu kapsamda bir sözleşme yapması ve birlikte çalışması önünde bir engel bulunmamaktadır. Bu nedenle taslağımızda yer almamaktadır.

Gerek Avukatlık İş Sözleşmesi ve gerekse Avukatlık Birlikte Çalışma Sözleşmesi her ne kadar İş Kanunu 1. madde kapsamına girse de; İşgören Avukatın yaptığı iş bir avukatlık faaliyeti olduğu için avukatlar arasındaki ilişki öncelikle Avukatlık Kanunu’na tabi olmalıdır. Bu nedenle bu üç avukatlık çalışma sözleşmesinin 163.madde içinde birlikte ve özel olarak yer alması önerilmiştir.

Marka ve Patent Vekilliği

Marka ve patent vekilliği konusundaki mevcut düzenleme işçi avukatların marka ve patent başvuru, itiraz işlemlerini yapmalarını şarta bağlıyor ve zorlaştırıyor. Oysa doğal vekil olan avukatları marka ve patent vekilliği diye bir sınava sokma örneği AB müktesebatında da bulunmamaktadır. Ayrıca marka ve patent iptal davaları açabilen bir avukatın, basit marka ve patent başvuru işlemlerini, itiraz işlemlerini yapmaları için sınava sokulması avukatlık mesleğinin aşağılanması anlamına gelmektedir.

Yine ifade etmek gerekir ki, marka ve patent vekilliği ayrı bir meslek olup, bir avukatın iki farklı meslek birliğine üye olma, iki disiplin uygulamasına uyma yükümlülüğü yaratma gibi sonuçlara yol açmaktadır.   Ayrı bir marka ve patent vekilliği mesleği olabilir ama avukatların marka ve patent vekilliği yapmaları önündeki, marka ve patent vekilleri siciline kayıt, sınav, harç gibi engellerin kaldırılması gerekmektedir. Avukatlar zaten doğal vekil statüsüne sahiptirler. Önerdiğimiz düzenleme, işçi avukatlar için ciddi iş imkanı yaratacaktır.

Özel Madde Gerekçeleri

İşçi avukatlarla ilgili yapılacak düzenleme için Avukatlık Kanunu’ndaki en uygun yer 163. madde ile başlayan 11.Kısım-Avukatlık Sözleşmesi bölümüdür. Madde mevcut sistematiği bozulmadan işçi avukatlık sözleşmelerini de kapsayacak biçimde düzenlenmiştir.

Bu nedenle On Birinci Kısmın Avukatlık Sözleşmesi olan başlığının “Avukatlık Sözleşmeleri” olarak değiştirilmesi ve işçi avukatlarla ilgili kanun düzenlemesi 163. madde değişikliği olarak önerilmektedir.

(a) Fıkrası: Mevcut maddenin birinci fıkrası öneride, değiştirilmeden a)fıkrası olarak düzenlenmiştir.

(b) Fıkrası: Mevcut maddenin ikinci fıkrası öneride, değiştirilmeden b)fıkrası olarak düzenlenmiştir.

(c) Fıkrası: Avukatlık sözleşmelerinden ilki olan avukat-müvekkil arasındaki sözleşme eski kanundaki adıyla Avukatlık Sözleşmesi olarak ve c)fıkrası olarak düzenlenmiştir.

(d) Fıkrası: d)fıkrasında, avukatlık sözleşme modellerinden ikincisi olan avukatların bir tüzel kişi veya firma bünyesinde çalışmasını düzenleyen sözleşme “Avukatlık İş Sözleşmesi” olarak; avukatların bir avukat yanında veya bir avukat bürosunda veya bir avukatlık ortaklığında çalışmasını düzenleyen üçüncü tip sözleşmeler de “Avukatlık Birlikte Çalışma Sözleşmeleri” olarak tanımlanmaktadır.

Fıkrada, avukatlık mesleğini ve işçi avukatları koruyucu mahiyette; avukatlık sözleşmelerinde bulunan Avukatlık Kanunu’na aykırı hükümlerin ve taleplerin batıl olduğu, gereksiz hukuk tartışmalarına yol açılmaması amacıyla açıklıkla düzenlenmektedir.

(e)Fıkrası: Bu fıkrada, İşgören Avukat tanımı “Avukatlık İş Sözleşmesi” ve “Avukatlık Birlikte Çalışma Sözleşmesinde” ortak tanım olarak yer almıştır.

Fıkrada “İşveren” ve “İşveren Avukat” tanımları getirilmiştir. Bu ikili ayrım, İşveren statüsü taşıyan bir ticari firma ve İşveren Avukatın uyacağı hem müşterek hükümlerin bulunması hem de İşveren Avukatın tabi olacağı meslek hukukundan doğan farklı hükümlerin bulunmasından kaynaklanmaktadır.

Avukatlık İş Sözleşmesi ve Avukatlık Birlikte Çalışma Sözleşmelerinin yazılı olarak düzenlenmesi yükümlülüğü getirilmiştir.

İşveren Avukatın, İşgören Avukatın yaptığı faaliyetlerden sorumluluğu genel hükümler yanında ayrıca bu fıkrada özel hüküm olarak düzenlenmiştir.

İşgören Avukatın baroya ödedikleri aidat ve keseneklerin -baro karşısında İşgören Avukat sorumlu olduğu için- İşveren tarafından İşgören Avukata ödenmesi yükümlülüğü getirilmiştir.

(f) Fıkrası: f)fıkrasında Avukatlık Sözleşmelerine uygulanacak hükümler bakımında Avukatlık Kanunu’nun özel kanunun statüsünde olduğu, İş Kanunu’nun Avukatlık Kanunu ile çelişmeyen hükümlerinin doğrudan uygulanacağı düzenlenmiştir.

İşgören Avukatın aksi sözleşmede belirtilmedikçe şahsi müvekkilleri olamayacağı düzenlenmiştir. İşçi avukatın şahsi müvekkilleri varsa ya Avukatlık Birlikte Çalışma Sözleşmesi’nde bu hususun düzenlenmesi ya da bu sözleşme yerine iki serbest meslek mensubu avukat olarak Avukatlık İşbirliği Sözleşmesini tercih etmeleri mümkündür.

İşgören Avukatın İşveren karşısında yükümlülüğünün altı çizilmiştir.

(g) Fıkrası: Bu fıkrada İşveren Avukat ve İşgören Avukat arasındaki “bağımsızlık” ilkesinin nasıl işleyeceği düzenlenmiştir. İşveren Avukatın İşgören Avukattan talep edemeyeceği işler ve İşgören Avukatın somut bir işten affını isteme veya işi reddetme hakkı tanımlanmıştır. Sözleşmelerin avukatlık hukuku açısından hangi hükümleri içeremeyeceği belirtilmiştir. Affını isteme tanımı, iki avukat arasındaki işi reddetme hakkının kullanımını yumuşatmak amacıyla kullanılmıştır.

Fıkrada, İşgören Avukatın, sözleşme sona erdikten sonraki döneme ilişkin iş bulma özgürlüğünü kısıtlayıcı rekabet yasağı gibi yükümlülükler altına sokulamayacağı düzenlenmiştir.

(h) Fıkrası: h)fıkrasında, İşgören Avukatın eğitimi kapsamında, kurs seminer veya eğitim çalışmalarına katılma hakkı düzenlenmiştir.

Ayrıca mahkeme veya barolar tarafından İşgören Avukatlara verilen görevlerin yerine getirilmesinde izin verme yükümlülüğü ve bu kapsamda lehlerine tahakkuk edecek ücretlerin İşgören Avukata ait olacağı düzenlenmiştir.

(i) Fıkrası: i)fıkrasında tüzel kişi bünyesinde çalışan avukatlar için, baro yönetim kurulu üyeliğine seçilmeleri halinde, ilk iki yıl için ücretli izinli sayılma yükümlülüğü getirilmiştir. Avukatlık Birlikte Çalışma Sözleşmesi kapsamında çalışan işgören avukatlar hüküm dışında tutulmuştur.

(j) Fıkrası: j) fıkrasında meslek içi ahlakı temin anlamında, İşgören Avukatın iş akdinin sona ermesini takiben 2 yıl süresince İşveren Avukat müvekkilerine avukatlık hizmeti sunamayacağı belirtilmiştir.

(k) Fıkrası: k)fıkrasında, avukatlar arasındaki ihtilaflarda avukatlık hukuku, teamülü yönünden baronun söz sahibi olması hakkı için resmi bilirkişilik müessesine atıf yapılmıştır.

(l), (m), (n) Fıkraları: Bu fıkralarda ise, Danıştayın TBB Yönergesini iptal ettiği karar gerekçesine uygun olarak yönetmelik çıkartılacak hususlar, tekrar iptale konu olmaması için ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

12. madde: Marka ve Patent vekilliğiyle ilgili olarak, avukatlık levhasına kayıtla birlikte doğal vekil statüsü taşıyan avukatları, marka ve patent vekilliği gibi ayrı bir meslek sınavına, farklı bir sicile kayıt, aidat, harç vb. yükümlülüklere tabi tutan hükümler kaldırılmış ve bu kapsamda 3005 sayılı kanunda değişiklik önerilmiştir.

AVUKATLIK KANUNUNDA İŞÇİ AVUKATLARLA İLGİLİ ACİL DÜZENLEME ÖNERİSİ

Av.Haluk İnanıcı

163.Madde Önerisi

1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 163 ncü maddesinin başlığı “Avukatlık Sözleşmeleri” olarak değiştirilmiştir.

1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 163 ncü maddesinin birinci paragrafının başına fıkra adı olarak “a)” işareti, ikinci paragrafının başına fıkra adı olarak “b)” işareti eklenmiştir.

1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 163 ncü maddesinin “a” ve “b” fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

12. MADDE ÖNERİSİ (Avukatların Marka ve Patent Vekilliği)

[1] Bu öneri, üyesi bulunduğum Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Çalışma Komisyonu’nun 29.8.2025 günlü oturumunda sunulmuş, önerilerin bir kısmı aynen, bir kısmı da teknik değişikliklerle kabul edilmiştir. Metnin orijinalini bir sunuş yazısı ile yayımlamamın amacı; işçi avukatlarla ilgili 1995 yılından beri sürdürdüğüm 30 yıllık çabama hem bir nokta koyma ihtiyacı hem bundan sonraki tartışmalar için bir taslak metnin sunulması hem de işçi avukatlar konusundaki bu yasal ihtiyaca meslektaşlarım tarafından sahip çıkılması arzumun sonucudur.

[2] Avukat, İstanbul Barosu

[3] İşçi avukatlık meselesi ile ilgili yazdığım yazılar: Avukatlık Mesleğinde İhtisaslaşma ve Şirketleşme (1995), Küreselleşmenin Avukat Tipi Ya da Siz Kimsiniz? (2003), İşçi Avukatlar için Bir Değerlendirme ve Bir Öneri (2004), İşçi Avukatlar 2 : Avukat Yanında Çalışan Avukatlar İçin Bir Değerlendirme, Bir Öneri (2004), Memur Avukatlar (2004), Teknoloji Toplumu, Hukuk Tekniği ve Avukat (2004), Meslekçi ve Küreselci Zihniyet Kıskacında: Avukat (2003), Avukatlık Mesleğinde Yeni Değişim Dinamikleri (2007), İşçi Avukat, Bir Kavramın Hikayesi mi? (2010).