İşkence ve Kötü Muamele Yasağı'nın İhlali İddialarında "Etkin Soruşturma"nın Genel İlkeleri/AYM Kararı

Yazar

Başvuru, 2012 yılında Şanlıurfa’da düzenlenen Nevruz kutlamalarına baro adına gözlemci olarak katılan başvurucu avukatların kolluk görevlileri tarafından gözaltına alınmaları nedeniyle özgürlük ve güvenlik haklarının; bu işlem sırasında orantısız güç kullanılması ve sonrasında insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamelelere maruz kalmaları ve etkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

Başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm; 21.04.2016 tarihinde, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar vermiş, karar 24.06.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

Karar, işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ihlali iddialarında “etkili soruşturmanın” genel ilkelerini belirleyen yönüyle emsal niteliktedir. Ayrıca, soruşturmanın esasına etkili olan işlemlerin Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülmemiş olmasının; soruşturmada önem arz eden işlemlerin, soruşturulan olayın potansiyel failleri ile aynı hiyerarşik çatıyı paylaşan kolluk görevlilerine yaptırılmasının, soruşturmanın bağımsız ve tarafsız ellerle yürütülmesi ilkesine aykırı olduğu yönündeki tespitinin de uygulamaya yön vereceği kanısındayız. Yine kararda, soruşturma izni verilmemesine karşı yapılan itirazı inceleyen Bölge İdare Mahkemesinin, ön inceleme sürecine ilişkin eksik ve yetersiz soruşturma dosyası ile yetinmesi eleştirilmiş, bu durum etkili soruşturma ilkesinin ihlal nedenlerinden birisi olarak kabul edilmiştir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

KARAR

HİDAYET ENMEK VE EYÜPSABRİ TİNAŞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/7907)

Karar Tarihi: 21/4/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 24/6/2016-29752

Başkan : Engin YILDIRIM

Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Alparslan ALTAN

Raportör : Recep ÜNAL

Başvurucular : 1. Hidayet ENMEK

2. Eyüpsabri TİNAŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; avukat olan başvurucuların baro adına gözlemci olarak katıldıkları 2012 yılında Şanlıurfa’da düzenlenen Nevruz kutlamaları sırasında kolluk görevlileri tarafından gözaltına alınmaları nedeniyle özgürlük ve güvenlik haklarının, bu işlem sırasında orantısız güç kullanılması ve sonrasında insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamelelere maruz kalmaları ve etkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurucu Hidayet Enmek’e (birinci başvurucu) ait başvuru 24/10/2013, başvurucu Eyüpsabri Tinaş’a (ikinci başvurucu) ait başvuru ise 25/10/2013 tarihlerinde Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemeleri neticesinde başvuruların Komisyonlara sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliklerinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 25/4/2014 tarihinde, birinci başvurucunun başvurusunun; Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 16/5/2014 tarihinde, ikinci başvurucunun başvurusunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Birinci Bölüm Başkanı tarafından 5/6/2015 tarihinde, ikinci başvurucunun; İkinci Bölüm Başkanı tarafından 15/6/2015 tarihinde, birinci başvurucunun başvurusunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 6/8/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 20/8/2015 tarihinde ikinci başvurucuya, 26/8/2015 tarihinde ise birinci başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.

7. Bölümler Başraportörlüğünün 2/2/2016 tarihli kararı ile 2013/7908 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2013/7907 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2013/7907 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) bilişim sistemi vasıtasıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucular, Şanlıurfa Barosuna (Baro) kayıtlı olarak avukatlık yapmaktadır.

1. Maddi Olay

10. Başvurucular, gelen talep üzerine Baro tarafından 21/3/2011 tarihinde Şanlıurfa ili Haleplibahçe mevkisinde düzenlenen Nevruz kutlamalarında “gözcü avukat” olarak bulunmak üzere görevlendirilmişlerdir.

11. Birinci başvurucu olay tarihinde kutlamaların yapılacağı alana saat 12.00 sıralarında geldiğinde başka bir avukat arkadaşının sivil polisler tarafından gözaltına alındığını görmüştür. Başvurucu, kendi beyanına göre görevlilere şahsın avukat olduğunu söyleyerek uyarıda bulunmuş; sonra kendisi de sürüklenerek gözaltına alınanların tutulduğu otobüse götürülmüştür.

12. İkinci başvurucu da kendi beyanına göre kutlama alanındaki arama noktasına yakın bir yerde kolluk görevlilerinin bir şahsı etkisiz hâle getirmeye çalıştığını görmüş ve uygulamanın hukuka ve insan onuruna aykırı olduğunu söylemesi üzerine başlayan tartışma, yerini itişmelere bırakmıştır. Bunun üzerine görevlilerce yere yatırılan başvurucunun elleri arkadan kelepçelenmiştir.

13. Bir süre olay yerindeki otobüslerde bekletilen başvurucular, daha sonra devlet hastanesine götürülmüşlerdir. Götürüldükleri hastanede başvurucuların adli muayeneleri yapılmış, müteakiben kendilerine tıbbi müdahalede bulunulmuştur.

2. İlgili Kolluk Görevlileri Hakkında Yürütülen Adli Soruşturma

14. Başvurucular, olayın meydana geldiği 21/3/2012 tarihinde Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) müracaatta bulunarak şikâyetçi olmuşlardır. Ayrıca başvurucuların talebi üzerine Adliyede görevli zabıt katibi tarafından başvurucuların maruz kaldıkları yaralanmalara ilişkin olarak fotoğrafları çekilerek soruşturma dosyasına eklenmiştir.

15. Cumhuriyet Başsavcılığının 21/3/2012 tarihli yazısı ile Şanlıurfa Adli Tıp Şube Müdürlüğünden başvurucuların muayenelerinin yapılarak maruz kaldıkları yaralanmaların mahiyetine ilişkin rapor düzenlenmesi istenmiştir.

16. Adli Tıp Şube Müdürlüğünce ikinci başvurucu hakkında düzenlenen 21/3/2012 tarihli ön raporda “Kişinin mevcut şikayetlerine yönelik en yakın sağlık kuruluşuna sevkinin sağlanarak ortopedik muayenesinin yapılarak düzenlenecek olan raporun tarafımıza gönderilmesi sonrasında görüş bildirilebileceği” yönünde görüş bildirilmiştir.

17. Adli Tıp Şube Müdürlüğünce ikinci başvurucu hakkında düzenlenen ön rapor gereği Cumhuriyet Başsavcılığınca 21/3/2012 tarihinde Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesine yazı yazılarak yaralamanın hayati tehlikeye neden olacak veya basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olup olmadığı hususlarında kesin rapor düzenlenmesi istenmiştir.

18. Cumhuriyet Başsavcılığının 21/3/2012 tarihli yazısı ile Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğünden 21/3/2012 tarihinde yapılan Nevruz kutlamalarına ilişkin olarak olay yerini gösteren tüm mobese kamera kayıtlarının, olay yerinde çekim yapan İl Emniyet Müdürlüğüne ait tüm kamera kayıtlarının, olay yerinde çekim yapan tüm ulusal ve yerel televizyon kanallarına ait kamera kayıtlarının, Balıklıgöl Devlet Hastanesi Acil Servisinin iç ve dış mekân güvenlik kamera görüntülerinin temin edilmesi istenmiştir.

19. Adli Tıp Şube Müdürlüğünce birinci başvurucu hakkında düzenlenen 22/3/2012 tarihli raporda ise başvurucunun yaralanmasının yumuşak doku lezyonlarına neden olduğu, yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu bildirilmiştir.

20. Bu kapsamda temin edilen görüntüleri içeren CD ve DVD’leri incelemesi için aynı birimde zabıt katibi olarak görev yapan A.Y., Cumhuriyet Başsavcılığınca 2/4/2012 tarihinde bilirkişi olarak görevlendirilmiştir.

21. Cumhuriyet Başsavcılığının 2/4/2012 tarihli yazısı ile Şanlıurfa Baro Başkanlığından başvurucuların Nevruz kutlamalarında görevlendirilip görevlendirilmedikleri, görevlendirilmişler ise bunun hangi gerekçe ve hukuki dayanakla yapıldığı sorulmuştur. Baro Başkanlığının bila tarihli yazısı ile görevlendirmenin dayanaklarının Anayasa’nın 2. maddesi ile 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1., 2., 76., 95. ve 97. maddeleri olduğu, “… ‘hukukun üstünlüğü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmak’ için meşru her türlü araçla ve yolla izleyerek raporlar hazırlamak, hazırlanan bu raporları gereği yapılmak üzere ilgili mercilere göndermek, açıklamak suretiyle kamuoyunu aydınlatmak, … Baro bünyesinde kurduğu … merkez ve komisyonları eliyle veya doğrudan görev vereceği avukatlar kanalıyla müdahil” olmanın Baro Yönetim Kurulunun hak, görev ve yetkisi dâhilinde olduğu, gözlemci avukat görevlendirilmesinin de bu kapsamda yapıldığı bildirilmiş ve başvurucuların gözlemci avukat olarak görevlendirildikleri teyit edilmiştir.

22. Bilirkişi tarafından düzenlenen 16/4/2012 tarihli bilirkişi raporunda, ikinci başvurucunun bir kolluk görevlisi ile itişip bağrıştığı, daha sonra olayın büyümesi üzerine polis memurlarınca çelme takılarak başvurucunun yüzüstü yere yatırıldığı ve başvurucuya arkadan kelepçe takıldığı belirtilmiştir.

23. Cumhuriyet Başsavcılığının 18/4/2012 tarihli yazısı ile Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinden ikinci başvurucunun adli muayenesinin yapılması istenmiştir.

24. Şanlıurfa Barosu tarafından Bakanlığa gönderilen bir adet DVD ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 30/4/2012 tarihli yazısı ile gönderilen bir adet DVD’nin incelenmesi için aynı birimde zabıt katibi olarak görev yapan A.Y., Cumhuriyet Başsavcılığınca 14/5/2012 tarihinde bilirkişi olarak görevlendirilmiştir.

25. Cumhuriyet Başsavcılığının 14/5/2012 tarihli yazısı ile İl Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğünden 21/3/2012 tarihinde yapılan Nevruz kutlamalarında görevli olup başvuruculara müdahalede bulunan kolluk amir ve görevlileri ile anılan kişileri adli muayenelerinin yapılması için Hastaneye götüren ve Hastanede meydana gelen olaylara müdahale eden kolluk amir ve görevlilerinin kimlik bilgileri ile teşhise imkân sağlayacak nitelikte fotoğraflarının gönderilmesi istenmiştir.

26. Cumhuriyet Başsavcılığının 23/5/2012 tarihli yazısı ile Adli Tıp Şube Müdürlüğünden 21/3/2012 tarihli ön rapora istinaden ikinci başvurucu hakkında kati rapor düzenlenmesi istenmiştir.

27. Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 11/6/2012 tarihli raporu ile başvurucudaki lateral menisküs yırtığı ve yumuşak doku lezyonlarına neden olan yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum oluşturmadığı ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede hafif olmadığı bildirilmiştir.

28. Cumhuriyet Başsavcılığının 6/11/2012 tarihli yazısı ile Asayiş Şube Müdürlüğünden aynı tarihli çağrı kâğıdının başvurucuların da içinde yer aldığı şikâyetçilere tebliğ edilmesi istenmiştir.

29. Başvurucular, şikâyetçi sıfatıyla ifade vermek üzere 18/2/2013 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat etmişlerdir. Aynı tarihte her iki başvurucunun ifadesi alınmış ve kendilerine gösterilen fotoğraflardan, şikâyetçi oldukları görevlileri teşhis etmişlerdir.

30. Ekinde başvurucuların ifade tutanaklarının yer aldığı 18/2/2013 tarihli yazı ile Asayiş Şube Müdürlüğünden ilgili emniyet görevlilerinin açık kimlik, görev ve adres bilgilerinin tespit edilmesi istenmiştir.

31. Cumhuriyet Başsavcılığının 4/3/2013 tarihli yazısı ile Asayiş Şube Müdürlüğünden aynı birimde görevli olan Emniyet Müdürü H.T.nin ifadesinin alınması için Cumhuriyet Başsavcılığına başvurması gerektiğinin tebliğ edilmesi istenmiştir.

32. Cumhuriyet Başsavcılığının 13/3/2013 tarihli yazısı ile Asayiş Şube Müdürlüğünden yazı ekinde gönderilen şikâyetçi V.K. ve Emniyet Müdürü H.T.ye ait ifade tutanakları dikkate alınarak Polis Memurları Z.G. ve Y.D.nin tanık olarak ifadelerinin alınması istenmiştir.

33. Cumhuriyet Başsavcılığının 11/6/2013 tarihli ve S.2012/7074, K.2013/5237 sayılı kararı ile tüm şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“21 Mart 2012 günü Haleplibahçe mevkiinde yapılmasına izin verilen kutlamaları izlemek üzere alanda Şanlıurfa Barosunca gözlemci olarak Avukat [Eyüpsabri TİNAŞ], Hidayet ENMEK, M… E… U…’in görevlendirildiği, görevli polislerce darp edildiklerini, yere yatırılarak kelepçelen…dikleri[ni], akabinde gözaltına alındıkları[nı] ve yüzlerine biber gazı sıkıldığı[nı] konu ile ilgili Baro Başkanı … tarafından sorumlu Emniyet Müdür Yardımcısına avukatların gözaltına alınmayacağı bildirilmesine rağmen bu çabanın sonuçsuz kaldığı[nı], hastaneye götürülen meslektaşlarına destek için gelen diğer müşteki avukatların da hastanede benzer muamele gördükleri[ni], durumun hastane kameralarına da yansıdığı[nı], darp olayının sonucunda avukatların kafasında kırıklar, yüzlerinde ve gözlerinde kanamalar ve vücutlarının değişik bölgelerinde ekimozlar… oluştuğu[nu] bu nedenle şüpheli polis memurlarından şikayetçi olduklarını beyan ettikleri,

Şanlıurfa Valilik makamınca 4483 [s]ayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca soruşturma izni verilmemesine ilişkin 14/12/2012 gün ve 2012/160 sayılı karar vermiş olduğu,

Şanlıurfa Barosu tarafından karara itiraz edildiği, Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 10/04/2013 tarih ve 2013/109 kararı ile atılı bulunan yukarıda yazılı eylemden dolayı soruşma açılmasına gerekli kılacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı, verilen kararda yöntem ve yasaya aykırılık görülmediği anlaşıldığından [ş]ikayetçi Şanlıurfa Barosu’nun yaptığı itirazın reddine ve kararın onanmasına, kesin olarak karar verildiği,

Şüpheli polis memurlarının kamu görevi icra ettikleri sırada yasal yetki kapsamında sınırlı ölçülü ve tutarlı olarak Nevruz günü toplumsal olayı önlemek amacıyla PVSK. ve TCK. 25. m anlamında güç kullandıkları şüphelilerin eylemlerinin yasal yetki kapsamında olduğu ve suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı anlaşılmakla;

Şüpheliler hakkında KAMU ADINA KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA,

…”

34. Başvurucuların anılan karara karşı itirazları, Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/7/2013 tarihli ve 2013/2040 Değişik İş sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesi ile birlikte yerinde görüldüğü belirtilerek reddedilmiştir.

35. İtirazın reddine dair karar, birinci başvurucuya 24/9/2013; ikinci başvurucuya ise 25/9/2013 tarihlerinde tebliğ edilmiştir.

36. Birinci başvurucu 24/10/2013, ikinci başvurucu ise 25/10/2013 tarihlerinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

3. İlgili Kolluk Görevlileri Hakkında Yürütülen İdari Soruşturmalar

37. Başvurucuların iddiaları ile ilgili olarak Valilik tarafından disiplin ve ceza sorumlulukları yönünden incelemeler başlatılmıştır. Anılan incelemelerin resen veya bir başvuru üzerine başlatıldığı hususunda bilgi edinilememiştir.

a. Disiplin Soruşturması

38. Disiplin sorumluluğu yönünden yapılan inceleme kapsamında Şanlıurfa Valiliği İl İdare Kurulunun 25/5/2012 tarihli ve 5750 sayılı yazısı, ilgili vali yardımcısının 28/5/2012 tarihli uygun görüşü ile valinin oluruna sunulmuştur. Valinin 29/5/2012 tarihli oluru ile iddiaların sübuta ermediği gerekçesiyle disiplin yönünden işlem yapılmasına gerek olmadığına ve dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

39. Başvurucularla birlikte aynı olay kapsamında şikâyetçi olan Avukat M.E.U., disiplin yönünden işlem yapılmasına gerek olmadığına ve dosyanın işlemden kaldırılmasına dair karara karşı Gaziantep Bölge İdare Mahkemesine itiraz yoluna başvurmuştur.

40. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 24/1/2013 tarihli ve E.2013/22, K.2013/16 sayılı kararı ile disiplin soruşturmalarının 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında olmadığı, idari davaya konu olabileceği gerekçesiyle başvurucunun itirazının reddine karar verilmiştir.

b. Ön İnceleme

41. Ceza sorumluluğu yönünden 4483 sayılı Kanun gereğince yapılan inceleme kapsamında Şanlıurfa Valiliği İl İdare Kurulunun 25/5/2012 tarihli ve 5749 sayılı yazısı, ilgili vali yardımcısının 28/5/2012 tarihli uygun görüşü ile valinin oluruna sunulmuştur. Valinin 29/5/2012 tarihli oluru ile “[s]onuç olarak; … şikayet dilekçelerine istinaden yapılan araştırma sonucuna göre 4483 sayılı Yasa’ya göre; İl Emniyet Müdürlüğü görevliler[i] hakkında ön inceleme yapılmasını gerektirecek suç yada suç unsuruna rastlanılmadığından, 4483 sayılı Yasa’nın 4. maddesine göre ‘ihbar ve şikayetin …” işleme konulmamasına karar verilmiştir.

42. Başvurucularla birlikte aynı olay kapsamında şikâyetçi olan Avukat M.E.U., 4483 sayılı Kanun kapsamında verilen ihbar ve şikâyetin işleme konulmamasına dair karara karşı Gaziantep Bölge İdare Mahkemesine itiraz yoluna başvurmuştur.

43. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 17/9/2012 tarihli ve E.2012/244, K.2012/289 sayılı kararı ile “ihbar ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olmadığı, ihbar veya şikayet eden kişi veya olayın belirtilmiş olduğunun anlaşıldığından ‘ihbar ve şikayetin işleme konulmamasına’ ilişkin kararın … Yasa kurallarına açıkça aykırı olduğu …” gerekçesine dayanılarak itirazın kabulüne ve 5749 sayılı kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

44. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin anılan kararı üzerine başlatılan ön inceleme neticesinde Şanlıurfa Valiliği İl İdare Kurulunun 14/12/2012 tarihli ve K.2012/160 sayılı kararı ile haklarında ön inceleme yapılan görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin … kararı gereğince … hakkında yapılan ön inceleme sonucunda düzenlenen rapor ve eklerinin incelenmesinde;

Şanlıurfa Barosu Başkanlığının görüntü CD’leri, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığından alınan 25 adet görüntü CD’sinin bilirkişi tarafından incelenerek hazırlanan dökümü, Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesinden alınan görüntü CD’leri ve adli sağlık raporları incelendiğinde: 21 Mart 2012 tarihinde yapılan Nevruz kutlamalarında alana kimlik göstermeden girmeye çalışan bazı kişilerin emniyet güçlerince yakalanarak gözaltına alındığı, alanda Şanlıurfa Barosu tarafından gözlemci olarak görevlendirilen avukatlardan [Eyüpsabri] TİNAŞ, M. E… U… ve Hidayet ENMEK’in alanda yaşanan olayları insan hakları bağlamında gözlemleyerek suç unsuru teşkil eden bir durum gözlemlediklerinde durumu tutanağa bağlayarak adli ve idari mercilere duyurmak yerine, ilgili yasaya aykırı davranışları nedeniyle yakalanarak gözaltına alınan şahısları görevli emniyet mensuplarının elinden almaya çalıştığı, emniyet görevlileri ile sözlü ve fiili müdahale içerisine girdikleri, emniyet mensuplarının görevli memura mukavemet ettikleri ve görev yapmalarını engelledikleri gerekçesi ile 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu[‘nu]n 23/b ve Uygulamasına Dair Yönetmeliğin 16/g maddesi; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu[‘nu]n 2/11, 4, 9, 16, Ek-4 ve Ek-6 [m]addeleri; Yakalama Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 5, 6, 7, 9 ve 29. [m]addeleri ve Ceza Muhakemesi Kanunu[‘nu]n 90, 161 ve 168. [m]addeleri kapsamında ilgili kişileri yakalama işlemine tabi tuttukları, bu işlem sırasında direnişle karşılaştıkları için karşılıklı arbede yaşandığı, bu arbede neticesinde yakalanan avukatlar [Eyüpsabri] TİNAŞ, M. E… U… ve Hidayet ENMEK’te BTM (Basit Tıbbi Müdahale) ile giderilebilir yumuşak doku zedelenmeleri oluştuğu, adı geçen avukatların direnmesi neticesinde ise yakalama işlemini gerçekleştiren emniyet görevlilerinin 5’ine çeşitli sürelerde sağlık raporu verildiği ve bu emniyet görevlilerinden birinin ayağının kırılarak alçıya alındığı mevcut rapor, bilgi ve belgelerden anlaşıldığından,

…”

45. Şikâyetçi olan Avukat M.E.U., izin verilmemesine dair karara karşı Gaziantep Bölge İdare Mahkemesine itiraz yoluna başvurmuştur.

46. Anılan itirazı inceleyen Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 5/3/2013 tarihli ve E.2013/76, K.2013/77 sayılı kararı ile “Ön inceleme dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin; haklarında ön inceleme yaptırılan … üstüne atılı bulunan yukarıda yazılı eylemlerden dolayı soruşturma açılmasını gerekli kılacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı, verilen kararda yöntem ve yasaya aykırılık görülmediği anlaşıldığından, …” itirazın reddine karar verilmiştir.

B. İlgili Hukuk

1. Ulusal Hukuk

47. 4483 sayılı Kanun’un “Kapsam” kenar başlıklı 2. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

“765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”

48. 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Yollamalar” kenar başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.”

49. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 243. maddesi şöyledir:

“(Değişik: 235 – 5.1.1961) (Değişik 1. Fıkra: 4449 – 26.8.1999) Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, şahsi davacının, davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesini engellemek, şikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikayet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple işkence eden veya zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya geçici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası verilir.

Fiil neticesinde ölüm vukua gelirse 452 nci, sair hallerde 456 ncı maddeye göre tertip olunacak ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.”

50. 765 sayılı mülga Kanun’un 245. maddesi şöyledir:

“(Değişik: 235 – 5.1.1961) Kuvvei cebriye imaline memur olanlar ve bilûmum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve mafevkinde bulanan âmirinin emrini infazda kanun ve nizamın tâyin ettiği ahvalde başka surette bir kimse hakkında suimuamele veya cismen eza verecek hale cüret eder yahut o kimseyi darp ve cerheylerse üç aydan (Değişik ibare: 4449 – 26.8.1999) ‘beş seneye kadar hapis’ ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezaları ile cezalandırılır. Eğer işlediği cürüm bu fiillerin fevkinde ise o cürümlere terettüp eden ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

(Ek fıkra: 4778 – 2.1.2003 / md.1) 243 üncü madde ile bu maddede yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.

51. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “İşkence” kenar başlıklı 94. maddesi şöyledir:

(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

(6) (Ek: 11/4/2013-6459/9 md.) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez.

52. 5237 sayılı Kanun’un “Eziyet” kenar başlıklı 96. maddesi şöyledir:

“(1) Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Yukarıdaki fıkra kapsamına giren fiillerin;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı,

İşlenmesi halinde, kişi hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

53. 5237 sayılı Kanun’un “Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması” kenar başlıklı 256. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”

54. 1136 sayılı Kanun’un “Avukata karşı işlenen suçlar” kenar başlıklı 57. maddesi şöyledir:

“Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.”

55. 1136 sayılı Kanun’un “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” kenar başlıklı 58. maddesi şöyledir:

“Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemez.”

56. 1136 sayılı Kanun’un “Suçüstü hali” kenar başlıklı 61. maddesi şöyledir:

“Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır.”

57. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından kabul edilen (11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’na 6524 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile eklenen geçici 4. maddenin (6) numaralı fıkrası gereğince yürürlükten kaldırılmış olan ancak başvuruya konu soruşturmanın yürütüldüğü dönemde yürürlükte olan) 18/10/2011 tarihli ve (8) No’lu Genelge’nin ilgili kısımları şöyledir:

“…

2- İnsan hakları ihlali, işkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin olarak yapılan soruşturmaların, kolluk kuvvetlerine bırakılmayarak bizzat Cumhuriyet başsavcısı ya da görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı tarafından etkili ve yeterli bir şekilde yürütülmesi,

…”

58. Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 20/2/2015 tarihli ve 158 sayılı Genelge’sinin ilgili kısımları şöyledir:

“…

…”

2. Uluslararası Hukuk

59. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 10/12/1984 tarihli ve 39/46 sayılı kararıyla kabul edilen, 3441 sayılı Kanun ile onaylanan, 29/4/1988 tarihli ve 19799 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Alçaltıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:

“Her Taraf Devlet, yetkisi altındaki ülkelerde bir işkence eyleminin işlendiğine inanmak için ciddi sebepler mevcut olan her halde, yetkili mercilerin derhal ve tarafsız soruşturma yürütmelerini sağlayacaktır.”

60. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu’nun (İstanbul Protokolü) birinci ekinin 2. maddesi şöyledir:

“Devletler, işkence ve kötü muamele şikayetleri ve bildirimlerinin, anında ve etkili bir biçimde soruşturulmasını sağlamakla yükümlüdürler. Açık bir şikayetin olmadığı durumlarda bile işkence ve kötü muamele yapıldığına ilişkin belirtiler varsa, soruşturma yapılmalıdır. Soruşturmayı yürütenler, bu tür olayların faili olduğundan şüphelenilen kişiler ve onların hizmet ettiği kurum ve kuruluşlardan bağımsız, soruşturma yürütebilecek vasıfta, tarafsız kişiler olmalıdır. Bu kişilerin tarafsız tıp uzmanlarına veya konuyla ilgili diğer uzmanlara erişim veya bu tür uzmanları çağırma yetkileri olmalıdır. Soruşturmalar yürütülürken, en yüksek profesyonel standartlara uygun yöntemler kullanılmalı ve soruşturma sonuçları kamuya açıklanmalıdır.”

61. İstanbul Protokolü’nün birinci ekinin 6. maddesi şöyledir:

“6a) İşkence ve kötü muamele soruşturmalarında çalışan tıp uzmanları her zaman en yüksek etik standartlara uygun biçimde davranmalı ve tıbbi araştırma ve muayeneden önce kişinin bilgilendirilmiş onamını almalıdır. Muayene, tıp biliminin kabul edilmiş standartlarına uygun biçimde yürütülmelidir. Muayene, tıp uzmanın denetimi altında, devlet görevlileri ve güvenlik güçleri mensuplarının mevcut olmadığı bir ortamda, kişinin mahremiyetine saygı göstererek yapılmalıdır.

6b) Tıp uzmanı muayenenin hemen sonrasında doğru bir yazılı rapor hazırlamalıdır. Bu raporda en azından aşağıdaki bilgiler yer almalıdır:

(i) Görüşme Koşulları: Görüşme yapılan kişinin adı, muayene sırasıda mevcut olanların adları, bu kişilerin muayene yapılan kişiyle olan ilişkileri, görüşmenin kesin tarihi, saati, görüşme yapılan yerin adresi (uygun olduğu durumlarda görüşme yapılan odanın yeri), görüşme yapılan yerin tanımı (örneğin klinik, cezaevi, ev vb.); görüşme yapıldığı sıradaki koşullar (muayene için geldiğinde veya muayene sırasında kişinin tabii olduğu kısıtlamalar, görüşme sırasında odada güvenlik güçlerinin mevcut olup olmadığı, tutukluya eşlik edenlerin hal ve tavrı, muayeneyi yapan kişiye yönelik tehditkar ifadeler vs.) ve diğer geçerli unsurlar;

(ii) Öykü: Gerçekleştiği iddia edilen işkence ve kötü muamele yöntemleri, işkence ve kötü muamelenin ne zaman gerçekleştiği, bütün fiziksel ve psikolojik semptomlar ve şikayetler de dahil olmak üzere kişinin görüşme sırasında anlattığı öykünün detaylı bir raporu;

(iii) Fiziksel ve Psikolojik Muayene: Uygun tanı koyucu testler ve mümkün olduğu durumlarda bütün yaralanmaların renkli fotoğrafları da dahil olmak üzere klinik muayene sonucunda elde edilen bütün fiziksel ve psikolojik bulguların kaydı.

(iv) Değerlendirme: Fiziksel ve psikolojik bulgular ile işkence ve kötü muamele arasındaki muhtemel ilişkinin değerlendirilmesi. Gerekli tıbbi ve psikolojik tedavi ve/veya yapılması gereken başka tıbbi testler ve muayeneler için görüş ve tavsiyeler;

(v) Yazar: Raporda muayeneyi yapan kişilerin adları açıkça belirtilmeli ve rapor hazırlayanlar tarafından imzalanmalı;

6c) Hazırlanan rapor gizli tutulmalı ve rapor muayene edilen kişiye veya kişinin yasal temsilcisi olarak atadığı kimseye teslim edilmelidir. Muayene edilen kişi veya temsilcisinin muayene süreci hakkındaki görüşleri de sorulmalı ve raporda bu kişilerin görüşlerine de yer verilmelidir. Uygun olduğu durumlarda, işkence veya kötü muamele iddialarını soruşturmakla yetkili olanlara da yazılı rapor verilmelidir. Bu raporun yetkili kişilere güvenli bir biçimde ulaştırılmasını güvenceye almak, Devlet’in sorumluluğudur. Muayene edilen kişinin rızası veya bu tür bir talepte bulunma yetkisi bulunan mahkemenin yetki vermesi istisna olmak üzere, rapor başka kimseye verilmemelidir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

62. Mahkemenin 21/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

63. Başvurucular Baro adına gözlemci olarak bulundukları Nevruz kutlamaları sırasında işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağına aykırı olarak polis memurlarının sistematik işkence ve kötü muamelelerine maruz kaldıklarını, olayda orantısız güç kullanıldığını, bu nedenle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini, avukat olmaları nedeniyle ancak Ağır Ceza Mahkemelerinin görev alanına giren suçüstü hâlinde gözaltına alınabileceklerini, kanuna açıkça aykırı şekilde gözaltına alınarak özgürlüklerinden mahrum bırakılmak sureti ile Anayasa’nın 19. maddesinin ihlal edildiğini, kolluk görevlilerini koruma kaygısı ile Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, itiraz mercisinin kararında ve idari kararlarda gerekçeden yoksun ve soyut ifadelere yer verildiğini, bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğini, Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmanın etkili yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 40. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; yeniden yargılama yönünde karar verilmesini talep etmişlerdir.

B. Değerlendirme

64. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

65. Somut başvuru bakımından başvurucuların işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddialarının sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi, devletin etkili soruşturma yükümlülüğünü gerektiği gibi yerine getirip getirmediğinin tespitine bağlıdır. Bu nedenle başvurucunun belirtilen iddialarının, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altında alınan işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu yönünden incelenmesi gerekli ve yeterli görülmüştür.

66. İkinci olarak başvurucular Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, itiraz mercisinin kararında ve idari kararlarda gerekçeden yoksun ve soyut ifadelere yer verildiğini, bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedirler. Başvurucuların bu iddialarının adil yargılanm hakkı kapsamında incelenmesi mümkün olmayıp (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 24) Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altında alınan işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu yönünden incelenmesi gerekir.

67. Son olarak başvurucular, Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmanın etkili yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinden ayrıca şikâyetçidirler. Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği iddiaları bakımından dayandıkları gerekçeler ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiaları kapsamında sundukları gerekçe karşılaştırıldığında somut başvurunun Anayasa Mahkemesince etkili başvuru hakkı yönünden ayrıca incelenmesi gereken bir hiçbir özel sorun ihtiva etmediği görülmektedir. Bu nedenle başvurucuların etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiaları ayrıca incelenmemiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İşkence, Eziyet veya İnsan Haysiyeti İle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

68. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

69. Başvurucular birer avukat olarak ancak Ağır Ceza Mahkemelerinin görev alanına giren suçüstü hâlinde gözaltına alınabileceklerini, kanuna açıkça aykırı şekilde gözaltına alınarak özgürlüklerinden mahrum bırakılmak sureti ile Anayasa’nın 19. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

70. Bakanlık görüş yazısında, başvuruya konu olayın 21/3/2012 tarihinde Şanlıurfa ilinde yapılan Nevruz kutlamaları sırasında kolluk görevlilerinin kimlik kontrolüne direnen göstericileri gözaltına almaya çalıştıkları sırada meydana geldiği, bildirim evrakı ve dosya içeriğinden göstericilerin gözaltına alınmasına direnen başvurucuların kolluk görevlileri tarafından gözaltına alındıklarını ve aynı gün Hastanede yapılan muayenelerinin ardından salıverildikleri, başvuruya konu gözaltı işleminin 21/3/2012 tarihinde son bulduğu, bu nedenle başvurucuların kişi hürriyeti ve güvenliği kapsamındaki şikâyetinin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında dışında kaldığı, ayrıca başvurucunun haksız olduğunu düşündüğü gözaltı işlemi için 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi gereğince tazminat yoluna başvurduğuna dair bilgi bulunmadığı, diğer taraftan 5271 sayılı Kanun’un 91. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince serbest bırakılmayı sağlamak üzere bir itiraz başvurusunda bulunmadığı bildirilmiştir.

71. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.

72. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

73. Bu hüküm gereğince Anayasa Mahkemesi 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler. Dolayısıyla Mahkemenin zaman bakımından yetkisi, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

74. Başvurunun kabul edilebilmesi için ihlal iddiasına dayanak teşkil eden nihai işlem veya kararların 23/9/2012 tarihinden evvel kesinleşmemiş olması gerekmektedir. Nihai işlem veya kararların anılan tarihten önce kesinleştiği tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımından başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargı yetkisine ilişkin bu tespitin bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında yapılabilmesi mümkündür (Korcan Pulatsü, B. No: 2012/726, 2/7/2013, § 32).

75. Başvurucular 21/3/2012 tarihinde tutulmuş ve aynı gün serbest bırakılmışlardır. Anılan tutulma işlemine ilişkin herhangi bir adli işlem başlatılmamış olduğundan bu konuda son işlemin başvurucunun serbest bırakıldığı 21/3/2012 tarihinde gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.

76. Açıklanan nedenlerle başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliğinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerine konu olayda, tutulmaya ilişkin son işlemin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden önce gerçekleştiği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

77. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında devletin, pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51).

78. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün bir de usul boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir resmî soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 110).

79. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili bir resmî soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu olanaklı olmazsa bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 111).

80. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

81. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

82. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde, hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır. Bu kapsamda yetkililer diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

83. Bu tür olaylarla ilgili cezai soruşturmaların etkililiğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda mağdurların, meşru menfaatlerini korumak için bu sürece etkili bir şekilde katılmaları sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

84. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması veya yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

85. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü muamele hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olabilmesi için soruşturmadan sorumlu olan ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir. Dolayısıyla etkili bir soruşturmadan söz edebilmek için öncelikle bağımsız yürütülebilir niteliğe sahip olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

86. Soruşturmayı sağlayacak bir başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesi hâlinde ancak etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir (Tahir Canan, § 26; Cezmi Demir ve diğerleri, § 118).

87. İşkence, eziyet ve kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak, kötü muameleye yönelik soruşturmalarda, hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için soruşturmanın yetkililer tarafından makul bir sürat ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119).

88. Mahkemelerin, özellikle işkence, eziyet ve kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmeleri ve tüm araçlara başvurmaları gerekir. Kötü muamele iddialarını konu olan bir ceza davasının yetkililer tarafından mümkün olan en kısa zamanda bir sonuca bağlanması, eşitlik ilkesi bağlamında kamunun güveninin korunmasına ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı hoşgörülü bir tutum sergilendiği izlenimi oluşmasının önlenmesine hizmet eder (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120).

89. AİHM, bir devlet görevlisinin işkence, eziyet veya kötü muameleyle suçlandığı durumlarda “etkili başvuru”nun amaçları çerçevesinde, cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının ve af veya genel affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve şayet hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 121).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

90. Başvurucular, Baro adına gözlemci olarak bulundukları Nevruz kutlamaları sırasında, işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağına aykırı olarak polis memurlarının sistematik işkence ve kötü muamelelerine maruz kaldıklarını, olayda orantısız güç kullanıldığını, bu nedenle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

91. Bakanlık görüş yazılarında, özetle başvuruya konu olayla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığınca derhâl soruşturma başlatıldığı, soruşturma kapsamında başvurucuların şikâyetçi sıfatıyla Cumhuriyet savcısı tarafından ifadelerinin alındığı, olay yerinde bulunan diğer avukatların da şikâyetçi olarak dinlendikleri, polis memurlarının karakolda beyanlarının alındığı, olay anına ilişkin görüntülerin bilirkişi marifetiyle incelendiği, soruşturma kapsamında şikâyet ve şüphelilerin adli muayene raporlarının dosyaya eklendiği, aralarında il emniyet müdür yardımcısının da bulunduğu on yedi şüpheli hakkında “[ş]üpheli polis memurlarının kamu görevi icra ettikleri sırada yasal yetki kapsamında sınırlı ölçülü ve tutarlı olarak Nevruz günü toplumsal olayı önlemek amacıyla PVSK. ve TCK. 25. m anlamında güç kullandıkları şüphelilerin eylemlerinin yasal yetki kapsamında olduğu ve suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı…” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, itiraz mercisinin karardaki gerekçeleri yerinde görerek başvurucuların itirazlarını reddettiği, idari soruşturma kapsamında şüphelilerin ayrıca ifadelerinin alındığı, izin verilmemesine dair kararın, başvurucuların polise mukavemet göstermeleri ve görev yapmalarının engellenmesi üzerine yasal çerçevede ve orantılı olarak müdahalede bulunmaları gerekçesine dayandığı, etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği iddialarının incelenmesinde belirtilen hususların Anayasa Mahkemesinin dikkatine sunulması gerektiği bildirilmiştir.

92. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.

93. Başvurucular 21/3/2012 tarihinde Şanlıurfa’da yapılan Nevruz kutlamaları sırasında, Baro adına “gözlemci avukat” olarak kutlama sahasında hazır bulunmuşlardır. Kolluk görevlileri ile aralarında yaşanan tartışma ve karşılıklı fiziki müdahaleler sonucunda, başvurucular görevlilerce gözaltına alınmışlar ve aynı gün yapılan adli muayene ve tedavilerinin ardından salıverilmişlerdir. Müteakiben başvurucular aynı tarihte Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek şikâyetçi olmuşlardır.

94. Buna göre başvurucuların, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlaline ilişkin belli delillerle savunulabilir iddiaları olduğunun ve böyle iddialar karşısında devletin sorumlu kimselerin tespit edilmesine ve cezalandırılmasına olanak sağlayabilecek kapsamlı ve etkili bir soruşturma yürütme zorunluluğunun doğduğunun kabulü gerekir.

95. İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddialarına ilişkin soruşturmaların etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturma makamlarınca, şikâyet öğrenilir öğrenilmez veya yeterince açıklığa kavuşmayan bir şikâyet açıklığa kavuşturulur kavuşturulmaz soruşturma başlatılması gerekmektedir. Şikâyetin olmadığı ancak insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir muamelenin mevcudiyetine ilişkin ciddi delil veya emareler bulunduğunun farkına varıldığı bir durumda ise savcılığın resen harekete geçme yükümlülüğü devam etmektedir.

96. Başvuruya konu süreçte başvurucuların şikâyetleri üzerine derhâl soruşturma başlatılmış ve bu kapsamda başvurucuların şikâyetçi sıfatıyla ifadeleri alınmıştır. Aynı ifade alma işlemi sırasında başvurucuların talebi üzerine bir Savcılık görevlisi tarafından fotoğrafları çekilmiş ve mevcut raporlara göre adli muayenelerinin yapılması için Adli Tıp Şube Müdürlüğüne sevk edilmişlerdir. Cumhuriyet Savcılığı aynı tarihte Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazarak olaya ilişkin tüm görüntülerin temin edilmesini istemiştir.

97. Başvurucuların müracaatları üzerine ilgili Cumhuriyet savcısının sergilediği tutum, soruşturmanın derhâl başlatılması olgusunun yalnızca soruşturma defterine kayıt işlemi ile sınırlı kalmadığını ve soruşturmanın fiilen de derhâl başlatıldığını ortaya koymaktadır.

98. Yukarıda yer verilen ilkeler çerçevesinde insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddialarının etkili soruşturulması bakımından önem arz eden bir diğer nokta, soruşturmada görev alan kişilerin bağımsız ve tarafsız hareket edebileceklerine olan inancın korunmasıdır. AİHM’e göre de bir soruşturma ancak soruşturmayı yapmakla görevli kişiler, olaylara karışanlardan bağımsız olduğu takdirde “etkili” olarak nitelenebilir. Bu durum yalnızca anılan kişi kategorileri arasında hiçbir hiyerarşik ve kurumsal bağın olmamasını gerektirmekle kalmaz; aynı zamanda pratik bağımsızlığı da gerektirir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 96; Kamer Demir ve diğerleri/Türkiye, B. No: 41335/98, 19/10/2006, § 44).

99. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun başvuruya konu soruşturmanın devam etmekte olduğu zaman diliminde yürürlükte olan 18/10/2011 tarihli ve (8) numaralı mülga Genelge’sinde (bkz. § 58) ve Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün hâlihazırda yürürlükte bulunan 20/2/2015 tarihli ve 158 numaralı Genelge’sinde (bkz. § 59), insan hakları ihlalleri ile işkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin soruşturmaların bizzat Cumhuriyet başsavcısı ya da görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı tarafından etkili ve yeterli bir şekilde yürütülmesine ilişkin gereklilik ifade edilmiştir. Ayrıca İstanbul Protokolü’nün birinci ekinin 2. maddesinde de soruşturmayı yürütenlerin, bu tür olayların faili olduğundan şüphelenilen kişiler ve onların hizmet ettiği kurum ve kuruluşlardan bağımsız soruşturma yürütebilecek vasıfta tarafsız kişiler olması gerektiği düzenlenmiştir.

100. Her somut olayda bu bağımsızlığın gerçekleşip gerçekleşmediğinin yürütülen soruşturmanın özel koşulları açısından ayrıca değerlendirilmesi gerekir (Cemil Danışman, § 104).

101. Somut başvuruda olay yeri görüntülerinin temini, şüphelilerin kimlik ve adres bilgilerinin tespiti, tanıkların ifadelerinin alınması ve benzeri birçok önemli soruşturma işlemi, haklarında soruşturma yürütülen görevlilerin hiyerarşisi içinde yer aldıkları Emniyet Müdürlüğü görevlilerince yerine getirilmiştir. Başvurucuların şikâyetçi sıfatıyla ifadelerinin alınması dışında Cumhuriyet Savcılığı tarafından doğrudan yapılan ve soruşturmanın esasına etkili olan herhangi bir işlem tespit edilememiştir. Bu denli önem arz eden işlemlerin, soruşturulan olayın potansiyel failleri ile aynı hiyerarşik çatıyı paylaşan kolluk görevlilerine yaptırılmasının yukarıda belirtilen soruşturmanın bağımsız ve tarafsız ellerle yürütülmesi ilkeleri ile bağdaştığı söylenemez.

102. İşkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı, Anayasa’nın 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve gerektiğinde cezalandırılmalarını mümkün kılacak düzeyde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli sayılabilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatacak ve sorumluların tespitine imkân sağlayacak bütün delilleri toplamış olmaları gerekir. Bu kapsamda yetkililer, diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır.

103. Birinci başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı itiraz dilekçesinde Hastanedeki muayene odasında tedavisi devam ettiği sırada bir polis memurunun kendisini zorla ilgili kolluk birimine götürmeye çalıştığını, kendisinin demirlerden tutunduğunu, doktorun yatış işlemi yapıldığını söylemesi üzerine kendisini bıraktığını ileri sürmektedir. Bu çerçevede başvurucuların iddialarının potansiyel tanığı olan, muayene ve tedavi işlemlerini yapan sağlık görevlilerinin bilgi ve gözlemlerine müracaat edilmemesi, soruşturulan olayın aydınlatılması ve gerektiğinde sorumluların cezalandırılmasının sağlanması adına önemli bir eksikliktir.

104. Başvuruya konu olan ve itiraz mercisi tarafından da benimsenen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda “Şanlıurfa Valilik makamınca 4483 [s]ayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca soruşturma izni verilmemesine ilişkin 14/12/2012 gün ve 2012/160 sayılı karar vermiş olduğu” ve bu kararın itiraz üzerine “Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin … kararı ile” kesinleştiği gerekçesine dayanılmıştır.

105. 5271 sayılı Kanun, herkes hakkında geçerli olan ceza soruşturması ve kovuşturması hükümlerini içermektedir. Ancak kanun koyucu uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre, suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi sağlanacak hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması engellenecektir. Hukuk devletinde ceza soruşturma ve kovuşturmasına ilişkin kurallar -ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere- ülkenin sosyal ve kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri dikkate alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Dolayısıyla kanun koyucunun ceza siyaseti gereği kimlerin özel soruşturma usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdir yetkisi vardır (AYM, E.2012/19, K.2013/17, 17/1/2013).

106. Özetlemek gerekirse kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altına olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir.

107. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır.

108. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiri ile uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir. Bununla birlikte soruşturulması izin şartına bağlı olmayan suçlarda izin mekanizmasının işletilmesi, soruşturmanın etkililiği bakımından sorun oluşturabilir.

109. Nitekim başvuruya konu soruşturma kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, 4483 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ilgili görevliler hakkında yürütülen ve soruşturma izni verilmemesi ile sonuçlanan ön inceleme prosedürüne atıf yapılırken soruşturma konusu suçların 4483 sayılı Kanun’un izin şartına bağlı olmaksızın resen kovuşturulması gereken suçların düzenlendiği 2. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında olup olmadığı tartışılmamıştır.

110. Soruşturmanın etkililiği bağlamında yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sona erdirmek ya da kararlarını temellendirmek için aceleci davranarak temelden yoksun tespit ve gerekçelere dayanmamalıdırlar. Aynı şekilde kanunun güç kullanılmasına cevaz verdiği durumlarda kişiye uygulanan muamelenin orantılı olup olmadığının da olayın tüm unsurları ortaya konularak çok yönlü olarak değerlendirilmesi gerekir (Cemil Danışman, § 99).

111. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesinde ise “şüpheli polis memurlarının kamu görevi icra ettikleri sırada yasal yetki kapsamında sınırlı ölçülü ve tutarlı olarak Nevruz günü toplumsal olayı önlemek amacıyla PVSK. ve TCK. 25. m anlamında güç kullandıkları şüphelilerin eylemlerinin yasal yetki kapsamında olduğu ve suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı” ifadelerine yer verilmiştir.

112. Görüldüğü üzere başvurucuların avukat olmaları nedeniyle tabi olduklarını iddia ettikleri özel hukuki rejim; görevlilere doğrudan aktif bir direnme içinde olup olmadıkları, başvuruculara yönelik fiziki müdahalenin meşruluğu ve uygulanan cebrin amaçla orantılılığı irdelenmeksizin ve “görevin icrası”, “yasal yetki”, “sınırlı, ölçülü ve tutarlı güç kullanımı” gibi somutlaştırılmaya muhtaç ifadeler, tanık beyanları ve olaya ilişkin kamera görüntüleri gibi delillerle ilişkilendirilmeksizin ve tartışılmaksızın ilgili görevliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

113. Dahası Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan değerlendirmeler, kutlama alanında başvurucuların yakalanmaları kapsamında işlendiği iddia edilen fiillere ilişkindir. Oysaki başvurucuların gözaltına alındıktan sonra otobüslerde bekletildikleri sırada ve Hastaneye getirildikten sonraki sürede eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muameleye maruz kaldıklarına ilişkin ayrı iddiaları bulunmaktadır. Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında dayanılan yakalama işlemi sırasında güç kullanımının orantılılığı ile sınırlı tespitler, başvurucuların yakalama işlemi sonrasında maruz kaldıklarını iddia ettikleri muameleleri aydınlığa kavuşturmamaktadır.

114. Soruşturmanın etkililiğinin denetiminde önemli noktalardan biri olan soruşturmanın kamu denetimine açık ve şeffaf olmasının gereklerinden biri de mağdurların -meşru menfaatlerinin korunması için- soruşturma sürecine etkili katılımlarının sağlanmasıdır.

115. Bu çerçevede soruşturmanın etkililiğinin yanı sıra bununla bağlantılı olarak başvurucuların yukarıda değinilen olayın farklı yönlerine ilişkin iddialarının Cumhuriyet Başsavcılığı ve itiraz mercisi tarafından karşılanmamış olması, başvurucuların meşru menfaatlerinin korunması için sürece etkili katılımlarının yeterince sağlanamadığını ortaya koymaktadır.

116. Öte yandan izin verilmemesine dair karara karşı itiraz, Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 5/3/2013 tarihli kararı ile “Ön inceleme dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin; … yukarıda yazılı eylemlerden dolayı soruşturma açılmasını gerekli kılacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı, verilen kararda yöntem ve yasaya aykırılık görülmediği” gerekçesine dayanılarak reddedilmiştir.

117. Görüldüğü üzere Bölge İdare Mahkemesince ön inceleme süreci, yalnızca dosyada yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde denetlenmiş; izin verilememesine dair kararda ortaya konan olay, olgu ve gerekçelerin, başvurucuların tüm iddialarını karşılayıp karşılamadığı ve soruşturma izni talep edilen eylemlerin 4483 sayılı Kanun’un (izin şartına bağlı olmaksızın resen soruşturulması gereken suçların düzenlendiği) 2. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında olup olmadığı tartışılmamıştır. Soruşturmanın etkililiğinin denetlenmesine ilişkin bu tespitler, bir bütün hâlinde ön inceleme sürecinin makul bir özenle yürütüldüğü konusunda kuşku uyandırdığı gibi soruşturulan olayın aydınlatılması ve gerektiğinde sorumluların cezalandırılmasının sağlanmasını da zorlaştırmıştır.

118. Sonuç itibarıyla başvurucuların işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddialarının etkili bir şekilde soruşturulduğu sonucuna ulaşılamamıştır. Bu açıdan başvuruya konu soruşturma, işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele fiillerinin önlenmesi ve gerekiyorsa faillerin cezalandırılması bakımından yeterli bir etki doğurmamıştır. Dahası şüpheliler hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemiş olması, bu tür olaylara karışanlara müsamaha ile yaklaşıldığı izlenimini uyandırmakta olup bu durumun işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele fiillerini gerçekleştirme temayülü olan kamu görevlilerini cesaretlendirebileceği ve bireylerin, belirtilen eylemlere karşı koruma görevi bakımından devlete ve adalet mekanizmalarına olan güvenlerini zedeleyebileceği açıktır.

119. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü etkili soruşturma (usul) yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

120. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

121. Başvurucular, yeniden yargılama yönünde karar verilmesini talep etmişlerdir.

122. Başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen devletin etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

123. Belirtilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararın birer örneğinin Bölge İdare Mahkemesine ve ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

124. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvuruculara ayrı ayrı ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İşkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın birer örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için Gaziantep Bölge İdare Mahkemesine ve Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 198,35 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCULARA AYRI AYRI ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.