Çocuklara Yönelik Cinsel Suçları Yeniden Düzenlemek Üzereyken

Giriş

Neredeyse hergün bir çocuğun cinsel istismarı haberini duyduğumuz bir ülkede yaşıyoruz. Bu ülke aynı zamanda BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye taraf ve Anayasasında¹ “Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır” hükmüne (md.41) yer vermiş bir ülke.

B.M.Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’ne (ÇHS) göre²; devletler, çocuğun bedensel veya zihinsel saldırı, şiddet veya suistimale, ihmal ya da ihmalkâr muameleye, ırza geçme dahil her türlü istismar ve kötü muameleye karşı korunması için; yasal, idari, toplumsal, eğitsel bütün önlemleri almalıdırlar. Bu önlemler; ihmal ve istismarın önlenmesi, belirlenmesi, bildirilmesi, yetkili makama havale edilmesi, soruşturulması, tedavisi ve izlenmesi, kovuşturulması, çocuğa ve onun bakını üstlenen kişilere destek sağlamak amacı ile sosyal programların düzenlenmesi için etkin usulleri içermelidir.

Bu uzun ve bilineni tekrar ettiği için sıkıcı metni yazının başına koymamın bir tek sebebi var: ÇHS 19. maddesinin, çok bildiğimiz bir şey olduğu için sıklıkla gözden kaçırdığımız kapsamına dikkat çekmek. Bu kapsama dikkat edilirse, çocuğa yönelik ihmal ve istismarı önlemek için yapılması gerekenlerden sadece bir tanesinin ceza hukukuna ilişkin olduğu görülür. Onun dışında önlemeden, tedavi etmeye kadar bir çok yükümlülük bulunmaktadır. Dolayısıyla her olay sonrasında tekrarlanan “acaba yasalarımız yetersiz mi?” sorusu; kastedilen, sadece ceza kanunları hatta bu kanunlarda yer alan cezaların miktarı veya türü olmadığı sürece çok anlamlı bir soru olabilir. Hem Sözleşme hem Anayasa gereğince Devlet, çocukları cinsel istismardan koruyucu her türlü tedbiri alacaksa, önlemeden başlamalıdır. Öyleyse yasaların yeterliliğine ilişkin sorgulama da önleme yükümlülüğünden başlamalı, tespit etme, bildirme, tedavi, izleme, sosyal destek hizmetleri diye sürdürülmeli ve bu arada ceza hukukunu da içermelidir. Sadece cezaların etkililiği bakımından değil, cezasızlığın önlenmesi için soruşturma ve kovuşturma usulleri bakımından da yeterlilik araştırılmalıdır.

Kaldı ki, sistemin izlenmesi ve var olan müesseselerin etkilerinin ölçülmesi de zaten iyi bir çocuk koruma sisteminin olmazsa olmaz özellikleri arasında yer almaktadır.³

Bu bakış açısına göre bu alan geniş kapsamlı hukuki değerlendirme gerektiren bir alan olmakla birlikte, bu yazı genellikle yapılanı yapıp, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan çocuğun cinsel istismarı düzenlemelerini ve Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararlar ışığında yargının bu alanda oynadığı rolü değerlendirmeyi amaçlamaktadır.

Çocuklar Nasıl Bir Tehlike İle Karşı Karşıya?

Çocuğun cinsel istismarı ile mücadelede ceza hukukunun etkili bir rol oynaması bekleniyorsa, engellemesi beklenen davranışları iyi analiz etmesi ve bu davranışlara özgü müeyyideler öngörmesi gerekir. Bu nedenle öncelikle çocukların ne tür bir tehlike ile karşı karşıya olduklarını belirlemek gerekir.

Türkiye İstatistik Kurumu’nun 2014 yılı verilerine göre 16-19 yaş grubunda yapılan resmi evliliklerin sayısı 128.894’tür. Yani çağ nüfusunun %21.5’inin çocukken veya çocuk denecek yaşta evlenmektedir. Aile Yapısı Araştırması daha net bir bilgi etmemizi sağlamaktadır. Buna göre, Türkiye’de kadınların %31.7’si 18 yaşından küçük evlendirilmiştir. Burada evlenmekten değil, evlendirilmekten söz etmek gerekir.⁴ Çünkü Medeni Kanun’a göre (md.124), evlenmek için 17 yaşını doldurmuş olmak gerekir. Bundan önce ancak olağanüstü hallerde 16 yaşını doldurmuş küçüğün hakim kararı ile evlenmesine izin verilebilir.

Çocukların evlendirilmesinin bu kadar yaygın olması ile çocuğun cinsel istismarı arasında bir ilişki bulunmaktadır. Bu nedenle, evlendirme verilerinin de dikkate alınması önemlidir.

2004 yılında çocuğun cinsel istismarı suçlaması ile 4.032 dava açılmış.⁵ 2014 yılında bu sayı 18.104’e çıkmış. Aynı yıl verilen mahkumiyet sayısı ise 13.968 olmuştur. Bu davalarda yargılanan ve mahkum edilen kişilerin çocukla ilişkisini belirlemeye yönelik ayrıştırılmış (yayınlanmış) veri olmamakla birlikte, basına yansıyan haberlerden bu kişilerin çocuğun babası⁶, öğretmeni⁷, okuduğu okuldaki servis şöförü⁸ veya kantin çalışanı⁹, akrabası bir yetişkin¹⁰, kaldığı kuruluşun müdürü¹¹, annesinin erkek arkadaşı¹² veya kendi arkadaşı¹³ olabildiğini biliyoruz. Gene aynı haberlerden bu olayların evde, okulda, arabada, bir sosyal hizmet kuruluşunda gerçekleşebildiğini biliyoruz. Aynı zamanda bunların sadece kapalı kapılar ardında gerçekleşmediğini, bazılarının resmi¹⁴ veya imam nikahı¹⁵ ile evlendirme biçiminde gerçekleştiğini de biliyoruz.

Uygulamacının kanunu yorumlama biçimini anlamayı sağlayacak ayrıştırılmış veriye ve analize de sahip değiliz. Ancak gene basına da yansıyan karar örneklerinden, kendi çocuğuna veya kardeşine cinsel istismarda bulunan bir baba veya ağabeye ya da öğretmene, çocuğun rızası vardı denilerek indirim uygulandığını da biliyoruz. ¹⁶ Uygulamadaki örneklerden hareketle aynı hoşgörülü yaklaşımın yaşıtlar söz konusu olduğunda gösterilmediğini de söyleyebiliriz.

Yasa uygulayıcılar, çocuğa yönelik her tür cinsel davranışı çocuğun cinsel istismarı sayılması ve etkili biçimde müeyyidelendirilmesinde nasıl bir rol oynuyorlar?

Türk Ceza Kanunu’nun çocuğa yönelik cinsel istismar sayılması gereken davranışları düzenleyen 103 ve 104 maddelerinin geçirdiği değişiklikler ve Anayasa Mahkemesi kararları bu konuda fikir verici olabilir.

Ceza Kanunu’na Neler Oluyor?

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun çocuğun cinsel istismarı niteliğindeki eylemlere ilişkin düzenlemeleri, kabul edildiği 2004 yılından bu yana iki kez Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildi ve iki kez değiştirildi.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, çocuğun cinsel istismarı sayılacak eylemler ile ilgili üçlü bir düzenleme yapmaktaydı. İlk hal, 15 yaşını doldurmamış çocuklar ile ilgiliydi. Bu yaş grubuna yönelik her tür cinsel davranış çocuğun cinsel istismarı suçu kapsamında değerlendiriliyordu.

15 yaşını doldurmuş çocuklar söz konusu olduğunda iş çetrefilleşiyordu. Eğer bu suç cebir, şiddet kullanılarak işlenmiş ise, eylem gene “çocuğun cinsel istismarı kabul ediliyordu (md.103). Eğer, cebir ve şiddet kullanılmamış ise, o zaman çocuğun rızası var kabul ediliyor ve bu durum “rızaya dayalı cinsel ilişki” suçu oluşturuyordu (md.104). Bu suçun soruşturulması şikayete tabi tutulmuştu. Yasanın kabul edilen ilk şeklinde, fail ile mağdur arasında 5 yaştan fazla bir yaş farkı olması durumunda suç şikayete bağlı olmaktan çıkıyordu.

TCK 104. maddesinin hangi amaca hizmet ettiğini anlamak gerçekten zordu. Çünkü, eylemin cebir ve şiddet ile gerçekleşmediği düşünülen hallerde 20 yaşındaki ağabeyi tarafından istismar edilen 16 yaşında bir kız çocuğu şikayetçi olmaz ise suç soruşturulmazken, aynı yaştaki erkek arkadaşı ile rızası ile birlikte olduktan sonra şikayetçi olursa suç soruşturuluyor ve ceza veriliyordu. Anayasa Mahkemesi 2005 yılında bu hükmü iptal etti.¹⁷ Bu iptal kararı ile 5 yaş sınırı kalktı ve failin çocuktan ne kadar büyük olduğuna ve çocukla arasındaki sosyal bağın ne olduğuna bakılmaksızın suçun soruşturulması şikayete tabi hale geldi. İptal kararı eşitlik ilkesine, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılık dolasıyla verilirken, “ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41. madde gereğince incelemeye yer olmadığına hükmedilmişti. Bu tarihte, 41. maddenin çocuk hakları ile ilgili düzenlemesinin de “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar” ifadesinden ibaret olduğunu belirtmek gerekir. Ancak gene de çocuğun korunma hakkı çerçevesinde konunun ele alınmasına gerek duyulmaması, bakış açısını yansıtmak bakımından önem ifade etmektedir.

Türk Ceza Kanunu 103. maddesi 6.fıkrası, çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturan eylem nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulması halini cezanın ağırlaştırıcı sebebi olarak düzenlemekteydi. Bu düzenleme hakimler ile ruh sağlığı hekimlerinin karşı karşıya gelmesine neden oldu. Çünkü, hakimler “bozulmuştur veya bozulmamıştır” diye bir sonuç beklerken, hekimler bunun kısa zamanda tespit edilemeyeceğini, inceleme anında bozulmamış olsa bile özellikle küçük yaştaki çocuklarda algılama yeteneğinin artması ile bozulmanın meydana gelebileceğini söylüyorlar ve bu düzenlemenin değişmesini talep ediyorlardı.

2014 yılında özellikle 103. maddede yer alan ağırlaştırıcı sebeplerden biri olan “ruh sağlığının bozulması” kriteri üzerindeki tartışmaların da etkisi ile maddede değişiklik yapıldı. Ruh sağlığının bozulması ağırlaştırıcı sebep olmaktan çıkarıldı. Sarkıntılık suçu diye bir suç eklendi.

Bu değişiklik ile çocuğa yönelik cinsel istismar eylemleri şöyle düzenlenmiş oldu: taciz (TCK 105), sarkıntılık (TCK 103.1), 15 yaşından küçüklere cinsel istismar (TCK 103.1), 15 yaşından büyüklere cebir ve şiddet içerecek davranışlarla birlikte cinsel istismar (TCK 103.1), organ veya cisim sokmak suretiyle cinsel istismar (TCK 103.2), 15 yaşını doldurmuş çocukla rızaya dayalı cinsel ilişki (TCK 104).

TCK 103 maddesinde yapılan bu değişiklik gerekçesinde, çocuğun istismardan korunması ihtiyacı vurgulanmakla birlikte; yapılan değişiklik, özellikle 103.1’e yerleştirilen sarkıntılık düzenlemesi, kanun koyucunun çocuktan daha çok bu suçlardan yargılanan faillerin durumlarında meydana geldiği düşünülen haksızlığı bertaraf etmeye çalıştığını düşündürmektedir.

TCK 103.2’de yapılan değişiklikte, bu madddenin kapsamındaki eylemlerin organ veya cisim sokma şeklinde gerçekleşmesi halinde cezanın alt sınırının 16 yıldan az olamayacağına dair bir hüküm konuldu. Böylece, ortaya gene 2005 yılında iptal edilen düzenlemeye benzer biçimde hakimin takdir yetkisi, orantılılık ilkesi gibi ilkeler bakımından tartışmalı bir düzenleme çıktı.

Bu hükmün de iptali için yapılan başvuru Anayasa Mahkemesince kabul edildi.

Anayasa Mahkemesi¹⁸ öncelikle; “Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmelerindeki kolaylık, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakabilmektedir. Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması Devletin pozitif yükümlülüklerinden biridir.” dedikten sonra “küçüklerin biyolojik ve psikolojik gelişimlerine ilişkin bilimsel veriler ile toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel koşullar gözeterek cinsel istismar suçunun nitelikli halini, suçun unsurlarını, işleniş biçimini ve topluma verdiği zararı dikkate alarak bir yaptırım belirlemeyi” kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olduğunu belirtmektedir.

Ancak hemen sonrasında 103/2 fıkrasını iptal kararını şöyle gerekçelendirmektedir: “Bu nedenle kuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırılık taşımaktadır.”

Anayasa mahkemesi daha sonra 103/1 fıkrasını da aynı gerekçelerle (kes yapıştır ile tekrar edilmiş) iptal etti.¹⁹

Türk Ceza Kanunu 103 maddesinde yasa değişikliğinin yapılması sırasında sürdürülen kampanyalarda, cezaların arttırılmakta olduğunun ileri sürüldüğünü ve iptal kararının da tam bu noktadan verilmiş olduğuna dikkat etmek gerekir. Ancak çocuğun cinsel istismarı konusu bakımından, iptal kararında daha çok dikkat edilmesi gereken bir tespit bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin orantısız ve ölçüsüz bulması ile ilgili gerekçesini yazarken kullandığı şu argüman, hem kararda bir önceki paragrafta yer alan Devletin pozitif yükümlülüğü tezi ile hem de bu yükümlülük için atıf yapılan uluslararası sözleşmelerin gereği ile uyumsuzdur ve yasa koyucu tarafından benimsenmesi halinde çocukları cinsel istismar konusunda daha da korumasız bırakacaktır: “Ancak, mahkemeye olaya özgü takdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesi; fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır.”

Kararın bu bölümünde sayılan ve somut olayın durumuna göre hakimin 103. maddeyi uygularken takdir yetkisini kullanması kapsamında dikkate alınması öngürülen haller şunlardır: (1) fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği durumlar, (2) failin de küçük olduğu haller, (3) fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi halleri.

Bu üç ihtimal biribirinden çok farklı hallere işaret eder. Bunlardan bir tek özel muamele gerektireni failin de küçük olduğu hallerdir.

Fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile birlikteliğin resmi evliliğe dönüşme ihtimalinin cezanın tayininde hafifletici sebep olarak kabul edilmesi olasılığının Anayasa Mahkemesi kararında bu şekilde yer alması kaygı vericidir. Öncelikle bu sıralama biçiminden anlaşılan, Mahkeme failin yetişkin olması ve çocuğun evlenme yaşından küçük olması halinde bile sonu evlilik ile bitecek olması ihtimalinde eylemi çocuğun cinsel istismarı olarak görmeme eğilimindedir. Aynı zamanda akranlar arasında olanı da tamamen ceza hukuku kapsamı dışında tutmayı düşünmemekte, sadece evlenme şartı ile yani zaten ağır olan bir durumu çocuklar için daha da ağırlaştırarak ceza hukuku tehdidinden uzaklaştırmayı düşünmektedir. Bir başka deyişle çocuğun ve çocukların yararını değil, toplumsal değer yargılarını korumayı önceliklendirmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin bu hallerin, hakimin takdir yetkisi ile çözüleceğini düşünmesi tedirgin edicidir. Özellikle mağdurun farklı yaşlarda olmasına yaptığı vurgu Anayasa Mahkemesi’nin 2005/89 sayılı kararını hatırlatmaktadır.

Bu konu TCK 105.2 maddesinin iptalinde de benzer biçimde ele alınmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin, Türk Ceza Kanunun 105/2 maddesinin iptalini öngören kararının “Kural’ın belli yaştaki çocukların cinsel dokunulmazlıklarını koruma amacını gerçekleştirmeye elverişli bulunmadığı ve adalet ilkeleriyle de bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklindeki tespitine katılmakla birlikte, bu tespitin şu gerekçesini kabul etmek mümkün değildir: “İtiraz konusu kuralla faillerin, mağdurdan beş yaştan daha büyük olmaları halinde yakınma olup olmadığına bakılmaksızın iki kat fazla ceza ile cezalandırılmaları öngörülmüştür. Böylece, aynı yaştaki mağdurlarla cinsel ilişkide bulunan failler arasında sadece yaş farkına dayanan bir ayırım yapıldığı gibi, faille aralarındaki yaş farkının beşten az olması halinde suçun şikayete bağlı olarak takip edilip edilmemesi hususunda mağdurun iradesi esas alınıp, failin beş yaştan büyük olması durumunda ise, bu irade gözetilmeyerek mağdurlar yönünden de farklılık yaratılmıştır. Aynı yaşta olup, aynı eylemin tarafı olan mağdurlar arasında yapılan bu ayırım ile aynı yaştaki kişilere karşı aynı eylemi gerçekleştiren failler arasında sadece yaş farkına dayanılarak yapılan ayırımın,…” Zira bu yorum, akranlar arasında gerçekleşen cinsel ilişki ile yetişkinin davranışı arasında fark olmadığını söylemektedir.

Eğer, nasıl oluyor da çocukların cinsel istismarı davalarında cezalar etkili olamıyor diye düşünüyorsak, ipuçlarını bu kararlarda bulabiliriz. Aynı yaklaşımın izleri TCK 103/1 ve 2 maddesini iptal eden Anayasa Mahkemesi kararlarının karşı oy gerekçelerinde de bulabiliriz. İptal kararlarının ilk karşı oy gerekçesinde, akranların farklı statülerinin olması gereğine hiç değinilmemiştir.

İkinci karşı oyda bu konu ele alınmış, bir cezasızlık hali öngörülmemişse de doğru çözüme işaret eden bir yaklaşım ortaya konmuştur: “Yukarıda aktarılan görüşümüz çerçevesinde, çocukların cinsel istismarını önlemek amacıyla yasa koyucu tarafından öngörülen cezalarda failin mağdur çocukla arasındaki yaş farkının öngörülecek düzenlemelerde gözetilmesi, bu yaş farkı ne kadar büyükse istismar da o kadar ağır olacağından, mağdura göre çok daha yaşlı olan kişilere daha ağır cezalar verilmesinin hem yerinde hem de Anayasaya uygun olacağı, buna karşılık failin hem mağdurla arasındaki yaş farkının az olmasının hem de kendisinin de çocuk olmasının daha az cezayı gerektiren bir hal olarak düzenlenmesi gerektiği; bu gereklere özen gösterilmeden yapılacak yasal düzenlemelerin gayrı adil ve hakkaniyete aykırı olacağı yolundaki görüşümüz o günkü karşı oyumuza da bugünkü karara katılışımıza da hâkim olan temel düşüncedir.”

Anayasa Mahkemesi 103.2 maddesine ilişkin iptal kararını, 2016 Aralık ayında yürürlüğe girecek biçimde vermiştir. Bu durumda eğer Aralık 2016’ya kadar değişiklik yapılmaz ise önemli bir boşluk doğmuş olacak; eğer bu değişiklik Anayasa Mahkemesi kararlarına hakim olan görüşle yapılacak olursa, çocuklar cinsel istismara karşı korumasız kalacaktır. Bu nedenle neyi düzenlemek istediğimize iyi karar vererek ilerlememiz gerekiyor.

Neyi Önlemeye Çalışıyoruz?

Bu belirlemeyi yaparken izlenebilecek yollardan biri, çocuk ile fail arasındaki ilişkinin türünü esas almaktır. Buna göre cinsel içerikli davranışta bulunan kişi: (1) Çocuğu bakıp, gözetmekten sorumlu anne-babası başta olmak üzere yakın aile çevresindeki kişilerden biri, (2) çocuklara bakım ve eğitim hizmeti veren kurumların personeli (öğretmen, müdür, bakım elemanı, vd.) ve bu kurumlarla bağlantılı hizmetlerde bulunan kişi (servis şöförü, kantin çalışanı, vd.), (3) çocuğun akranı (arkadaşı, vb.) veya (4) çocuğun tanımadığı bir kişi olabilir.

Bir diğer izlenmesi gereken yol ise olayın gerçekleşme biçimi veya mağdurun iradesidir. Olay mağdurun rızası ile veya rızası hilafına gerçeklemiş olabilir. Bir de mağdurun yaşı veya gelişim durumuna göre rıza vermesinin mümkün olmadığı hallerin dikkate alınması gerekir.

Suç tipleri ve suçun unsurları belirlenirken bu iki alanın kombinasyonlarına bakmak ve her bir ihtimal için neyi amaçladığımızı belirlemek gerekir. Çünkü ancak bu yol ile bütün ihtimaller için kendilerine özgü bir düzenleme yapmak ve çocuğu korurken özerklik ihtiyacını zedelemeden ya da özerkliğe alan tanırken korunma alanında boşluk yaratmadan düzenleme yapmak mümkün olabilir.

İhtimaller üzerinden giderek, tam olarak ne yapmak istediğimizi belirleyebiliriz.

1. İhtimal: Cinsel davranışları gerçekleştiren kişi, çocuğu bakıp gözetmekle sorumlu aile üyelerinden biridir. Bu durumda çocuğun eyleme rıza göstereceği bir yaş belirlemeye ihtiyaç var mıdır?

2. İhtimal: Cinsel davranışları gerçekleştiren kişi, çocuğun bakımı veya eğitiminden sorumlu kimsedir. Bu durumda çocuğun eyleme rıza göstereceği bir yaş belirlemeye ihtiyaç var mıdır? Pekiyi ya 17 yaşındaki bir öğrenci ile 23 yaşındaki öğretmeni arasında yaşanacak duygusal ilişki ile birlikte gerçekleşecek cinsel ilişki cinsel istismar olarak mı, rızaya dayalı cinsel ilişki olarak mı kabul edilmelidir?

3. İhtimal: Bir diğer seçenek, çocuğun akranları ile arasındaki cinsel ilişkidir. Bu durumda rızaya hukuken bir değer atfedilmeli midir? Bu konu açılınca herkesin esas tedirgin eden ise “ne oluyor, ergenler arası cinsel ilişkiyi serbest mi bırakacağız?” sorusu oluyor. Bu soruya nasıl yanıt verilebilir?

4. İhtimal: Bir diğer seçenek, çocuğun yaşıtı bir başka çocukla evlendirilmesidir. Çocukların kendi aralarındaki flörtün cinsel davranışları da içermesine gösterilen tepkinin, aynı yaşta evlendirilme haline gösterilmemesinin ardında yatan sosyolojik olgu ile mücadelede ceza kanunu ve kanun uygulayıcısının rolü nedir?

5. İhtimal: Bir başka seçenek ise, çocuğun bir yetişkin ile evlendirilmesidir. Yetişkinin çocukla evlenmiş olması ve buna çocuğun ailesinin veya mahkemenin rıza göstermiş olması, ya da bu yetişkinin çocukla ileride evlenmeyi düşünüyor olması, eylemin çocuk istismarı niteliğini ortadan kaldırır mı?

6. İhtimal: Çocuğun hiç tanımadığı birinin cinsel istismarına maruz kalmasıdır. Bütün bu yüksek cezaları sadece diğerlerine göre çok daha küçük risk olan bu hal ile için istiyor olabilir miyiz?

Çocuğun cinsel istismarı konusunda amaca uygun düzenleme yapmanın bir çok yolu bulunmaktadır. Yeter ki, ne yapmak istediğimizi bilelim ve dürüstçe sorun ile yüzleşebilelim.

Yenisini Amaca Uygun Yapmak İçin

Bu konuda önemli bir yol gösterici olan “Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi”²⁰, Devletlerden sadece TCK 103, 104 ve 105 kapsamındaki eylemler bakımından²¹ aşağıdaki faaliyetleri suç olarak tanımlamasını ister:

1. Ulusal hukuka göre yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak

2. Bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel faaliyette bulunulması:

• Zor, güç veya tehdit kullanma

• Aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar

• Çocuğun savunmasız bir durumundan (zihinsel, fiziksel özürlülük veya bağımlılığı gibi) yararlanarak istismar

Dolayısıyla yapılması gereken aslında çok nettir:

(1) Öncelikle; zor, güç veya tehdit kullanarak veya aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki veya etki gerektiren mevkii kullanarak ya da çocuğun savunmasız bir durumundan (zihinsel, fiziksel özürlülük veya bağımlılığı gibi) yararlanarak gerçekleştirilen eylemler çocuğun cinsel istismarı suçu kabul edilmelidir ve bu durum için “çocuk” 18 yaşının altındaki bireyi ifade etmelidir.

(2) Aynı zamanda cinsel ilişkiye rıza gösterme yaşı belirlenerek bu yaşın altında bir çocukla herhangi bir kişi tarafından herhangi bir biçimde gerçekleştirilen cinsel davranışlar da çocuğun cinsel istismarı olarak kabul edilmelidir.

(3) Bu düzenlemeye bir istisna getirilmelidir. Oyun, flört veya imam nikahı ile evlenme gibi sebeplerle gerçekleşen akranlar arası cinsel eylemler suç olmaktan çıkarılmalı ve bu eylemlerin çocuk koruma hukuku kapsamında ele alınacağı öngörülmelidir. Bunun için de bir akran tanımı getirilmelidir.

(4) Çocuğun evlendirilmesi ve çocukla evlenme suç olarak düzenlenmelidir.

Özetle Türk Ceza Kanunu 103, 104 ve 105 maddelerinin birlikte yeniden düzenlenmesi elzemdir. Bu düzenleme, çocuk istismarı sonucunu doğuran uygulamalara hukuki kılıf yaratmaya yönelik değil, tam tersine bunlarla mücadele etmeye yönelik olmalıdır. Zira, bütün bu sözleşemelere taraf olurken Devlet çocuk istismarına neden olan gelenekler ile mücadele etmeyi de taahhüt etmektedir.