Hukuk ve Devlet Özdeşliğinin Ötesinde Kamu Hukuku

Kendisi öyle nitelememesine rağmen kuramı genellikle sosyalist olarak sınıflandırılan, hatta devrim hukukçularının, Paşukanis’in belirttiği üzere, “Ekim Devrimi sonrasında, Sovyet Devrimi için hukuksal – işlevsel temelleri olarak kuramını betimlemeye giriştikleri” (2010) Duguit, şu kanıdadır:

Kamu hukukunun ne olduğunu araştırdık ve devlet hukuku olduğunu anladık. (…) Bize devletin ne olduğunu araştırmak kalıyor. (…) uzun zamandan beri bu mesele hakkında birçok kitaplar yazılmıştır ama, iddialı görünmek pahasına da olsa, diyeceğim ki, yazılanların çoğu meseleyi aydınlatmaktan ziyade bulandırmaya yaramıştır. Çünkü, genel olarak, kötü bir metot takip edilmiştir. Çünkü, doğrudan doğruya olayları gözleyerek ve olayların nasıl cereyan ettiğini inceleyerek pozitif ve gerçekçi (realisté) gözlem metodu ile devletin ne olduğunu belirtecek yerde metafizik bir cevher (entité) tasarlanmış ve politik belirtiler arkasına yerleştirilmiştir. Böylece bugün öyle bir noktaya gelmiş bulunuyoruz ki hukukçuya düşen iş, ilk önce bütün bu metafizik kavramları ortadan kaldırmak ve doğrudan doğruya gözlem metodu ile gerçekte devletin ne olduğunu araştırmak noktasında toplanıyor. (1954: 54)

Gerçekten de tüm siyaset bilimi ve kamu hukuku tarihinde sorun, “gerçekte devletin ne olduğunu araştırmak noktasında” toplanmıştır. Ancak bu makalede tartışılan soru bu genellikte olmayıp, devleti ve siyasal düzeyi doğallaştıran “siyaset bilimi” ekseninde değil, devleti aşmaya yönelen “kamu hukuku” ekseninde, devlet/hukuk özdeşliğinin ötesinde devlete karşı kamu hukukunun nasıl konumlandırılabileceğidir. Söz konusu olan “kamu/kamusallık” ya da “kamu hukuku” olduğunda, bu soru, aynı zamanda güncel toplumsal mücadelelerin de konusudur. Bu nedenle, Marksist kuramda başat görünen ve hukukun da sınıflı toplumların -aşılması gereken- bir üstyapı kurumu olduğu yönündeki tezden doğan büyük tartışma bu makalenin sorun alanı dışındadır.

Makalede, kamu hukukunu devlet merkezli yorumlayan geleneğin ders kitaplarında nasıl temsil edildiği görünür kılındıktan sonra, Duguit’nin özel hukuk/kamu hukuku ayrımı ve egemenlik eleştirisi temelindeki görüşleri, kamu hukukunu devletle değil devlete karşı düşünmek için bir başlangıç olarak alınarak, devlete karşı kamu hukukunun olanaklarına, öncelikle Duguit’ye ve devamla komünist hipoteze odaklanarak işaret edilecektir.

Duguit’nin görüşleri büyük oranda pozitivist sosyolojik düşünmeden esinlenir ve temsilcisi olduğu hukuki realizm akımı da, bu eğilimin yöntemsel sorunlarını taşır. Ancak, bu makalede anılmasının nedeni, devletin baskı aygıtı karşısında kamu hizmetine dayanan bir kamu hukuku düşüncesine yol vermiş olması olduğundan, Marksist üstyapı kuramlarının eleştirisine girişilmediği gibi özel olarak Duguit’nin metodolojisini ya da -özel olarak devlet gücünün sınırlanması konusundaki- hukuki realizminin eleştiriye konu edilmesine de gerek duyulmamıştır¹.

1. Kamu Hukuku, Siyaset Bilimi ve Devlet Merkezli Yaklaşım

Geçen yüzyılın (20.yy) başlarında olduğu gibi, günümüzde de siyaset bilimi ile kamu hukuku arasında bir ayrım yapmak oldukça güçtür. Türkiye’deki en kapsamlı kamu hukuku monografisinin yazarı Recai G. Okandan’a göre, “Umumi Amme Hukukunun ilgili bulunduğu bilim dalları arasında, önemlerine göre ayırım yapmak ve sonuç olarak bu hukuk dalının gerçekte hukuk ve siyaset bilimlerinin sentezi olduğunu söylemek de mümkündür” (1976: 19). Döneminin tanınmış kamu hukukçularından olan Leon Duguit de aynı zamanda bir devlet kuramcısıdır.

Amerika Birleşik Devletlerindeki kamu hukuku yaklaşımlarını tanıttığı makalesinde Danelski, “kamu hukuku, siyasal bilim kadar eskidir. Öyle ki, zaman zaman, ikisini birbirinden ayırmak, hemen hemen olanaksızlaşmıştır. XIX. Yüzyılda ve bu (XX.) yüzyılın başlarında bu alanda Avrupalıların çalışmaları egemen olmuştur. Krabbe, Duguit ve Laski, hâlâ kamu hukukunun bilinen adlarındandır” diye yazar (1996: 10).

Duguit, Anglo-Amerikan geleneği tarafından dipnotlarda usulen verilen referanslardan birine dönüştürülene dek, kamu hukuku kürsülerinde, Türkiye’de de sıklıkla başvurulan ana kaynaklardandır. Hukuk-u Esasiye’si Osmanlıca alfabe ile çevrilmiş ve iki cilt halinde okutulmuştur. Latin alfabesi ile ilk kez ancak 2000 yılında Cemal Bali Akal’ın Devlet Kuramı derlemesi için çevrilen “Egemenlik ve Özgürlük” (Duguit, 2000), ilk kez 1922 yılında İkdam Matbaası tarafından Hakimiyet ve Hürriyet adıyla basılmıştır. Etem Menemencioğlu’nun Leon Duguit’nin Cemiyet, Hukuk ve Devlet Nazariyeleri adlı monografisi 1939 yılında T.C. Maarif Vekaleti Siyasal Bilgiler Okulunun 6 Nolu yayını olarak, nihayet çevirmeni Süheyp Derbil’in ifadesiyle “kuramını en olgun şekilde açıkladığı” Kamu Hukuku Dersleri, 1954 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları’ndan çıkmıştır (Duguit, 1954). Türkiye’de yazılan ders kitaplarında da, örneğin, 1951 yılında yayınlanan Muvaffak Akbay’ın Umumi Amme Hukuku Dersleri başta olmak üzere, kamu hukuku monografilerinde (Okandan, 1976) geniş bir yer tutar².

Duguit’nin başlangıçtaki bu etkisine rağmen, Türkiye’de de bir disiplin olarak yerleşik olduğu haliyle kamu hukuku, ister katı Alman ister görece liberal Anglo-Amerikan merkezli görüşlere dayansın, devlet merkezli bir yaklaşım içindedir. Devleti konu alması gereken disiplinlerin devlet merkezli işlemesi bir dizi yanılsamayı sürekli üretir. Örneğin, bu yaklaşımda kamu hukuku, özel hukukla karşıtlığı öne çıkarılarak tanımlanır. Bu hukuki yaklaşım, belirtildiği üzere, sosyolojik olarak bir başka Alman’ın, Max Weber’in sosyolojisi ve siyaset kuramı ile bakışım içindedir.

Duguit’nin Alman kamu hukukçuları geleneği olarak andığı, erken kökleri Samuel von Pufendorf ve G. W. F. Hegel’e dayanan, genel olarak Paul Laband ve daha çok bilinen Georg Jellinek çizgisindeki eğilim ve bu eğilimin, esasen Amerika Birleşik Devletleri’nde yaygın olan siyaset bilimi geleneği ile bütünleşmiş kamu hukuku görüşünce savunulan liberal versiyonları, başka deyişle, 20. yüzyılın tarihsel materyalist eleştiriye kapalı olan ve iç içe geçen ana akım siyaset bilimi ile kamu hukuku devleti merkeze alan bir yaklaşıma sahiptir. Bu yaklaşım, egemenlik kuramının kapitalist devletin öz düşünümü olmasıyla yakından ilgilidir. Egemenlik kuramı³, devletin bir güç organizasyonu olduğu ampirik hakikatinin, devletin meşru bir güç organizasyonu olduğunun düşünülmesi yoluyla egemenlik ideolojisi olarak işlemesini sağlar. Bu bakımdan da, kamu hukuku, geniş anlamıyla “siyasal bilimde bir araştırma olarak” ele alındığında, “siyaset ya da Devletle ilgili tüm hukuki olguların incelenmesini” içerir (Danelski, 1996: 9).

Ana akım içinde, Duguit’nin eleştirel hukuki çözümleme çizgisi, hukuk-devlet özdeşliğini savunan Hans Kelsen’in görüşlerine doğru daraltılarak, zaman zaman da onun aşırı bir ucu gibi nitelenerek, doğrudan Kıta Avrupası ana yaklaşımı olan Jellinek – Weber⁴ çizgisi ile ikame edilmiştir⁵. Eleştirel bir fikir olarak ise, kuramı, yerini daha çok Anglo-Amerikan kökenli düşüncelere, egemenlik kavramı yerine ondan neden farklılaştığını çok da açıklayamadıkları, “siyasi iktidar”/ “otorite” gibi ikame kavramlar öneren⁶ David Easton, Leslie Lipson, Robert Dahl vb. siyaset bilimcilere bırakmıştır⁷.

Devlet oluşumuna⁸ bağlanan, başka deyişle devlet merkezli kamu hukuku ve siyaset bilimi akımlarında devletler ve modern biçimi olan ulus-devlet, tarihselliği içinde değil, Hegel’deki gibi mevcut görgül varlığı içinde aşkınlaştırılarak analiz edilir ve edilmeye devam ediyor. John Holloway’ın vurguladığı üzere, “siyaset bilimi geleneğinde devlet, çoklukla sorgulanmayan temel bir kategori olarak ele alınır. Devlet’in varlığı herhangi bir tartışma başlamadan önce verili olarak kabul edilir” (2007: 134). Örneğin, Bülent Daver’e göre, devlet,bütün siyasi kurumların en büyüğüdür. Devlete onun için ‘kurumların kurumu’ denilir. Devlet amacı, toplumsal düzenin, adaletin ve toplumun iyiliğinin sağlanması olan; belli bir toprak parçası (ülke) üzerinde yerleşmiş bir insan topluluğuna (halka) dayanan ve bu topraklar üzerinde bulunan her şey üzerinde ni- hai meşru kontrole (otoriteye) sahip; siyasal bir örgütle (hükûmet) donanmış sosyal bir organizasyondur. Devleti ona benzer kuruluşlardan ayıran, egemen ve bağımsız olma niteliğidir. (1972: 166)

Daver’in bu Weberci tanımı, yaygın olarak siyaset bilimi öğretiminde kullanılır. Kamu hukukunda da devlet benzer şekilde doğallaştırılmıştır ve daha çok, Jellinek’in üç unsur teorisiyle yapılan tanım tercih edilir. Kemal Gözler’in, Devletin Genel Teorisi adlı kitabında açıkladığı üzere, bu teoriye göre devlet, “insan, toprak ve egemenlik unsurlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bir varlık”tır. Birinci ögeye ulus, ikinci ögeye ülke, üçüncüsüne ise egemenlik denir. Devletten söz edildiğinde, aynı derecede önemli bu üç öge, birlikte var olmalıdır. Devlet, unsurlarından birine indirgenemez⁹ (2009: 4-5).

Böylece, herhangi bir kapitalist devletin establishmentine bağlanan siyaset bilimi ve kamu hukuku akımları içinde, devlet hakkındaki yaygın fikirlerin kaynağı olan bir Jellinek-Weber ekseninin kurulduğundan söz edilebilir. Bu eksene göre, devlet şiddet tekeline sahip objektif bir siyasal kurumdur. Aksini iddia eden kuramlar, örneğin tarihsel materyalizm, devletin kökenini ekonomik görüşe göre açıklayan bir kuramdır (Gözler, 2009: 34-37) ya da kuvvet ve mücadele teorilerinden etkilenmiş ekonomik bir devletin kökeni teorisidir (Zabunoğlu, 1973: 59 ve 61). Kısacası, bazı gerçekliklere işaret etse de, egemenliğin kaynağının Tanrı olduğunu söyleyen kuram gibi herhangi bir kuramdır. Jellinek-Weber çizgisindeki yaklaşımın hukuki-bilimsellik iddiası, kamu hukuku geleneği içinde temayüz eden Duguit’nin (1954 ve 2000) egemenlik kuramı eleştirisinin açıkça gösterdiği gibi oldukça tartışmalıdır¹⁰.

2. Hukuk-Devlet Özdeşliği, Hukuki Realizm ve Pozitivizm

Ana akım siyaset bilimi ve kamu hukuku karşısında konumlanan, “kürsü anarşisti” lakabı takılan (Öktem, 1995: 261) Duguit’nin devleti hukuka bağlayan hukuki realizmi ile Kelsen’in devleti hukukla özdeşleştiren hukuki pozitivizmi (saf hukuk kuramı), birbirinden oldukça farklı kaynaklardan beslenir ve farklı sonuçlara varır. Kelsen, saf hukuk kuramında hukuk-devlet özdeşliği üzerinden bir “hukuk devleti” görüşüne evrildiğinde bile, aslında Hobbesçu ilkeye, “yasanın yaratıcısı gerçek değil otoritedir” önermesine bağlı bir pozitivisttir (Bobbio, 2000: 469). Kelsen’in saf hukuk kuramı, bu bağlamda, Hobbes-Hegel- Jellinek çizgisinin, evrimci kuramla telif edilmesi olarak görülebilir. Kelsen’de devlet, o kadar doğaldır ki, o artık “hukuk”tur (2000: 455- 456). Dolayısı ile “hukuk devleti” bir ilke ya da norm değildir, devletin devlet olarak var olma halidir:

Otokratik bir niteliğe sahip olan ve sınırsız bir keyfilikle, asgari düzeyde bir hukuk güvenliği bile sunmayan, görece merkezileşmiş bir zorlayıcı düzen de, hukuki bir düzendir. Düzenle kolektivite ayırt edilirse, böyle bir zorlayıcı düzenle kurulan kolektivite de, hukuki bir kolektivite, bir devlettir. (Kelsen, 2000: 456)

Kelsen için, hukuk devleti devletin “öz yükümlülüğü”dür, “devletin bir hukuki düzen olduğu kabul edildikten sonra, her devlet bir hukuk devletidir ve bu hukuk devleti deyimi fazlalıktır” (2000: 450). Kelsen’in saf hukuk kuramı, devleti sosyal kolektivite olarak nitelerken de, Jellinek çizgisine döner ve devletin üç unsurdan oluştuğunu ileri sürer; devletin halkı (Staatsvolk), devletin toprağı (Staatsgebiet) ve “bağımsız bir devletin hükûmetince uygulanan kamusal güç (Staatsge- walt)” (2000: 427). Staatsvolk, devlete tabi olan insanlardır. Staatsgebiet, açıkça sınırlanmış bir alandır. Staatsgewalt, hükûmetlere devlet iktidarını kullanma olanağı verecek gerçek bir devlet hukuki düzeninin geçerliliğidir (2000: 429). Bu anlamda Staatsgewalt, gerçekten de klasik anlamda egemenlik sayılmaz. Kelsen evrimci bir sosyalist olarak, güce değil temel norma öncelik verir ve saf hukuk kuramının “temel normun, zorlayıcı düzenlerin geçerli pozitif hukuk olarak kabul edilmeleri için gerekli mantıksal koşul olduğunu ortaya çıkararak, pozitif hukukun geçerliliği için kategorik değil, koşulsal bir temel sağladığı” (2006: 63) görüşünü benimser. Böylece varılan hukuk=devlet özdeşliğindeki sorun, gücün/zorlayıcı düzenlerin apriori toplumsal gerçeklik haline dönüşmesi, devletin nesnel varoluş koşulu olma mertebesine yükselse de hukukun devletin dışında/ötesinde tasavvur edilememesidir. Kelsen’in saf hukuk kuramı, devleti verili kabul etmekle kalmaz, devleti hukukun ontolojik biçimi/hukukla özdeş ilan ederek, Alman kamu hukuku geleneğindeki devleti aşkınlaştırma çizgisini sürdürür.

Duguit’nin çizgisi ise devlet merkezli değil, kamu hizmeti merkezli bir hukuki yaklaşımı içerir ve hukuki değil sosyolojik düşünüş bakımından pozitivist gelenekten ama özellikle Durkheim’ın işbölümü ve dayanışma sosyolojisinden esinlenir¹¹. Her iki yaklaşım arasında söz konusu olan sosyolojik düşünme olduğunda devasa farklardan söz etmek zordur. Ama söz konusu olan hukuki yaklaşım olduğunda, Duguit’nin hukuki realizmi, hem Durkheim sosyolojisinden büyük ölçüde farklılaşır hem de Alman geleneğine, dolayısıyla devlet merkezli görüşlere karşı militan sayılabilecek düzeyde bir hukuki-kuramsal kavga geliştirerek, kolaylıkla göz ardı edilemeyecek önemde gözlemlere dayanır.

Dönemin düşüncesinde, en başta Auguste Comte olmak üzere, Emile Durkheim, Max Weber, Herbert Spencer ve Marksist köklerden beslenen Karl Kautsky örneğinde olduğu gibi, evrimci bir toplum görüşü hakimdir. Evrimsel toplum kuramı, 19. yüzyılın ortalarında, toplumu, evrimsel biyoloji tarafından kullanılan terimlerle çözümleyerek bir organizma olarak kavramlaştırma üzere ortaya çıkmıştır (Callini- cos, 2004: 189). Evrimsel biyoloji de, toplumu bir organizma olarak anlar; bu organizma, “sistemin süre giden varlığı için gerekli olan belirli durumları sağlamakta özel birer rol oynayan birbirine bağımlı parçalardan oluşan örgütlü sistemler” olarak görülür (2004: 189).

Örneğin, Duguit’nin büyük oranda esinlendiği Durkheim için sorun gittikçe daha özerk hale gelen bireyin, nasıl olup da topluma daha da fazla bağlandığıdır. Durkheim, çelişkili görünse de bu iki gelişmenin ilişkili olduğunu düşünür ve “bu görünür zıtlığı çözen şey”in “giderek artan iş bölümünden kaynaklanan toplumsal dayanışmanın dönüşümü” olduğunu ileri sürer (2004: 195). Bu fikir, büyük oranda Comte’un “toplumsal işbirliği” çözümlemesinden (Öktem, 1995: 252) esinlenmiştir. Böylece Durkheim, “bireysel bilincin tamamen kendi dışında olduğu toplumların tarihsel önceliği ve topluluk durumunun bireysel olgularla değil bireysel olguların topluluk durumuyla açıklanması zorunluluğu” fikrine ulaşır (Aron, 1986: 318). Durkheim, bu zorunluluğu, modern toplumlardaki “organik dayanışma” olarak adlandırdığı iş bölümü çözümlemesi ile görünür kılmaya çalışır. Mekanik dayanışma benzerlikten doğar ve daha çok ilkel toplumlarda görülür, iş bölümünün kompleks bir hal aldığı toplumlarda görülen ise organik dayanışmadır (Öktem, 1995: 255).

Amacını “ahlaksal yaşamın olgularına pozitif bilimlerin yöntemleriyle yaklaşmak” olarak tanımlayan Durkheim, iş bölümü temelinde inşa ettiği mekanik ve organik dayanışmacı toplumlar çözümlemesi içinde, “normatif işlevselcilik” diye nitelenen bir toplum görüşü geliştirerek, organik dayanışmaya dayanan modern toplumlarda, “sürekli tekrarlanan çatışmalar ve düzensizliklerin her çeşidinin olduğu ekonomik dünyanın sunduğu acınacak manzara”ya, anomi ya da ahlaksal düzenlemenin olmaması durumu adını verir:

Var olan kuvvetleri birlikte tepki vermekten alıkoyan ya da onlara saygı göstermek zorunda oldukları sınırlar koyan bir şey olmadığı için her biri birbiriyle çatışarak, birbirinin önüne geçerek, birbirini zayıflatarak tüm sınırların ötesine geçme eğilimindedirler. (…) İnsanın tutkularını yalnızca saygı duyduğu bir ahlaki varlık sınırlar. Eğer böylesi bir otorite yoksa en güçlünün yasası hüküm sürer ve ister gizli olsun, ister şiddetli, savaş hali zorunlu olarak bölgeseldir. (Aktaran Callinicos, 2004: 193).

Burada, Durkheim’ın görüşleri Hobbes’a (2004, 2007) yaklaşır. Nitekim Duguit, Durkheim’la “ahlaki otorite” görüşünü paylaşsa da, bu otoritenin bir güç ideolojisine dayanması gerektiği konusunda ayrışmıştır. Duguit, bu ahlaki otoritenin güç ve ideolojisi değil, hukuk olduğunu düşünür.

Durkheim’a göre kolektif bilinç, “toplumdaki ortalama bireylerin ortak inanç ve duygularının tümü”dür (Tolan, 1981: 11). Kendine özgü bir yaşamı ve evrimi vardır ve toplumsal niteliği bakımından bireysel bilinçten farklıdır. Devlet de kolektif bilinçle ilgili bir toplumsal olgudur; organik dayanışmadan, toplumsal iş bölümünden kendiliğinden doğar ve kolektif bilinçten görece farklı olarak rasyonel bir kuruluştur (1981: 11; Öktem, 1995: 254). Duguit, Durkheim’ın bu kolektif bilinç kuramını da paylaşmaz; her bilinç tekil bir iradedir ve her tekil irade birbirine eşittir, “kolektif bilinç yoktur, ama farklı bilinçlerin birleşmesi” vardır (1995: 261).

Durkheim, bir devrim karşıtıdır ve bunu gizlemeye de ihtiyaç duymaz. Düşüncesindeki, “eyleme geçen ahlak” vurgusunun Hegel’le ilgisi kurulabileceği gibi, “korporasyonlar” önerisi de daha sonra, liberallere ya da sosyalistlere değil, özellikle İtalyan faşizmine ilham vermiş görünür. Durkheim’a göre, toplumsal sorunun çözümü, bireyler üzerinde otorite uygulamak ve ekonomik hayatı ahlakileştirerek düzenlemek için eskiden korporasyon adı verilen meslek gruplarının yeniden oluşturulmasında yatar:

Devlet bu işlevi yerine getiremez, çünkü bireylerden çok uzaktadır. Aile çok dar hale gelmiş ve ekonomik rolünü yitirmiştir. Ekonomik etkinlik artık aile dışında oluşmaktadır. Ne devlet ne de aile ekonomik hayatı denetleyebilir. Meslek grupları, yeniden oluşturulan korporasyonlar, bireyle devlet arasında aracı olacaklardır; çünkü disiplini sağlamak için zorunlu olan toplumsal ve ahlaki otoriteye sahiptirler. (Aron, 1986: 371)

Durkheim’ın çözümlemesinin, Hegel’de görülen ve daha sonra faşist kuramda özgül bir içerik edinen korporasyonlara olan bu benzerliği, anomi olarak nitelediği olgunun temelindeki “ekonomik istikrarsızlık ve toplumsal çatışmayı”, Marksist terimlerle olmasa da görmeye yanaşmamasından doğar. Lockwood’un gözlediği gibi, “sınıf ve ‘ekonomik yaşam’ Durkheim sosyolojisinde neredeyse hiç açıklanmayan kavramlardır” (aktaran Calinicos, 2004: 221). Sonuçta, Durkheim, toplumun normatif entegrasyonuna yönelen tehditlerle o kadar meşguldür ki, toplumsal istikrarı bozduğuna inandığı süreçleri değerlendirmez (2004: 223)¹².

Duguit, sosyolojik çözümleme düzleminde Durkheim’ın metodolojisini ve “dinin toplumsal etkisinin çözümlenmesinde” ulaştığı türden tezlerini büyük oranda paylaşır ama bir kamu hukukçusu olarak yaptığı gözlemler kamu hukukunda bir devlet merkezci çözümleme karşıtı olarak konumlanmasını doğurur. Bu gözlemler Durkheim’da olduğu gibi, bilimsel metodolojisinin temelidir ve bu bakımdan Duguit ve hukuki realizmi, devleti sosyal bir olgu olarak toplumsal dayanışmaya bağlasa ve tarihsel materyalist olmayan düşünce -ve tarihsel materyalizmden kaynaklandığını ileri süren her türden evrimci düşünce– içinde yaygın olduğu üzere doğal saysa da, doğallaştıramaz. Doğallaştırabildiği kamu hukukudur ve kamu hukukunu normatif işlevselciliği kapsamında olsa da devlet karşısında konumlandırır.

Bu konumlandırma ne Hegel’deki gibi bir dolayımla “sivil toplumun” devlete bağlanması sonucunu doğurur ne de bunu -yukarıda aktardığımız korporasyonlar çözümlemesi ile- tekrar eden Durkheimcı görüşü yeniden üretir. Aksine Alman geleneği ile mücadele içinde devleti de hukuka bağlayarak bu türden düşüncelerden köktenci bir kopuşu temsil eder.

3. Egemenlik Kuramının ve Özel Hukuk/Kamu Hukuku Ayrımının Duguitci Eleştirisi:

Bu kopuşun anlaşılabilmesi bakımından egemenlik kuramının ve özel hukuk/kamu hukuku ayrımının Duguitci eleştirisinden söz etmek gerekir. Egemenlik kuramı, açığa çıktığı ilk evrede, devleti niteleyenin kullandığı güce sürekli, devredilemez ve bölünemez şekilde sahip bir egemen olduğunu ileri sürer; liberal katkıyı içerip aştığı ikinci evrede ise, sorun bu gücün keyfi değil, rızaya dayanan ve meşru olup olmadığıdır. Bu sorunda, egemenlik kuramının ilk evresinde açığa çıkan ve kuramın başat yönü olarak kalmayı hep başaran egemenlik sahibi devlet görüşü, gücün kendi meşruluğunu kendinden aldığında, egemenliğin sınırlanamayacağında ısrar eder. Yine de, devletin kökleri tartışmasında başvurduğu sözleşme -bireylerin egemene terk etme yoluyla ya da egemenle sözleşme yapma yoluyla egemene baştan gösterdikleri kolektif rıza- varsayımı bir açık kapı bırakmış ve buradan, kuramın bir madalyonun iki yüzünden ikincisi gibi parçası olan egemenin sınırları tartışması doğmuştur. Ancak, her iki halde de, metafizik bir konumdan konuşmaya devam edilir (Duguit, 1954: 54 vd.; 2000: 379-402).

Duguit’nin, egemenlik kuramını başka deyişle, Machiavelli-Bodin-Hobbes-Rousseau¹³ çizgisini kapitalist toplumsal formasyonların siyasal ve hukuksal yapıları -ulus-devletler- içinde uygulanabilir kılarak klasikleştiren yaklaşımı çözümlemesi, öncelikle tezahür ettiği modern biçimiyle “ulusal egemenlik kuramı”nın eleştirisidir. Çünkü modern toplumda var olan, gözlenebilir olan budur. Duguit’nin Kamu Hukuku Dersleri yanında “Egemenlik ve Özgürlük” başlığı altında toplanan kısa ders notlarında da vurgulandığı gibi, kamu hukuku ve özel ¹³ hukuk ayrımını düşünmeyi de sağlayan egemenlik kuramının “temeli pek çürük”tür (2000: 381).

Duguit’ye göre, kamusal güçle egemenliği birbirinden ayıran ve egemenlikle kamusal gücün yalnızca bir vasfını ifade eden, özellikle Alman yazarların terminolojisi reddedilmelidir. Egemenlik, kamusal güç, devlet gücü, siyasal otorite gibi deyimler eş anlamlıdır ve egemenlik sözcüğü bunların hepsini karşılayan en kullanışlı kavramdır¹⁴ (2000: 379). Egemenlik kuramı, 1789’da gelişiminin en sağlam mantık yasalarına uygun olarak inşa edilmiş son aşamasına ulaşmıştır. Temellerinde, Roma imparatorluk döneminin anısı, feodal senyörlük kurumu, dominium, yani aynı zamanda hem Roma kökenli hem de feodal olan mülkiyet kuramı, 13. yüzyılın teolojik öğretileri, 15. yüzyılın ikinci yarısında Protestan düşünürlerin kuramları ve son olarak da, 18. yüzyıl ansiklopedistlerinin ve filozoflarının öğretileri yer alır. Duguit’ye göre tüm öğretinin temel noktası, “egemenliğin bir irade olduğu”dur. Buradaki irade kavramı psikolojik niteliğe sahiptir. Bu nitelik, iradenin özne bağımlı bir eylem sürecinin ilk nedeni olmasıdır (2000: 382; 1954: 62).

Buna göre, egemenlik, kendinden başka hiçbir şey tarafından belirlenmemek gibi, kendine ve yalnızca kendine özgü bir niteliği olan iradedir. Yetkisini kendinden alan, yani eylem alanını, ne yapabileceğini, ne yapması gerektiğini, ne yapamayacağını, ne yapmaması gerektiğini kendisi belirleyen, kısacası, yalnızca kendisi tarafından belirlenen bir iradedir. Buradan da, anayasa hukuku ders kitaplarında klasikleşmiş şu tanıma ulaşılır: “Yönlendirdiği ilişkiler açısından, tabiatı gereği, kendisine üstün ya da rakip herhangi bir gücü tanımayan otoriteye egemenlik denir”¹⁵ (2000: 384). Egemenliğin bu niteliğinden çıkan bir başka sonuç, egemenliğin birliği ve bölünmezliğidir. Bodin’in Devletin Altı Kitabı’ndan süzülerek 1791 Fransız Anayasası’nın üçüncü faslındaki birinci maddeye yerleşen önerme: “Egemenlik bir, bölünmez ve devredilemezdir” (2000: 385).

Duguit iradenin özne bağımlı olduğunu açıkladıktan sonra, ulus ile egemenlik arasındaki var olduğuna inanılan ilişkiyi çözümlerken, egemen iradenin öznesinin kuramda ulus olarak belirlendiğini ve ulusun burada bir kişi özne olarak düşünüldüğünü vurgular. Zira irade, kendisinden doğduğu bir kişi gereksinir ve bu da egemenlik söz konusu olduğunda ulus olacaktır. Böylece kuramda, ulus bir kişi/özne olarak düşünülür. Duguit, bu yaklaşımı feodal iktidarların iktidarın kaynağını Tanrı’ya havale eden açıklamasıyla eşitler ve aynı ölçüde metafizik olduğunu ileri sürer. Tek tek bireylerin toplamından farklı olan ve egemenliğe sahip bir ulus kişi varsayımı, “kralın tanrısal hakkı yerine halkın tanrısal hakkını oturtur”, bu da, “teokratik öğretinin ulusal egemenlik öğretisi üzerine doğrudan bir etkisi olduğunu” gösterir (2000: 391).

Rousseau’yu eleştiren Duguit’ye göre, genel irade mevcut olsa bile bunun bireysel iradelere üstün olduğunu kanıtlayan bir açıklama yoktur. Genel de olsa o bir insan iradesidir ve Tanrı tarafından genel iradeye egemenlik verildiği kanıtlanmadıkça, onun egemen olduğu ileri sürülemez. Halkın egemen olduğunu ileri sürmekle sadece bir inanış belirtilir. Bu inanış Tanrı’nın krala egemenlik bağışladığına inanmaya benzer. Bu yüzden, “Millet egemenliği doktrini kralın ilâhi hakkı yerine milletin ilâhi hakkını geçirmekten başka bir şey yapmamıştır” diyenler yerden göğe kadar haklıdır (1954: 65).

Duguit, sonuç olarak, ulusun kişi özne olarak tasarlanmasının kuramsal olarak tutarsız ve yanlış olduğu kanaatine varır. Rousseau’nun, ister ulusun iradesi kişinin iradesini de temsil ettiğinden genel irade aynı zamanda bireyin de iradesidir biçimindeki isterse de, egemenlik ulusa aittir çünkü birey, bu egemenliğe tabiyken, yine de özgür kalır biçimindeki akıl yürütmeleri sofizmdir, hiçbir şey kanıtlamaz (2000: 393-394; 1954: 62-65).

Duguit’ye göre, “egemenlik kavramı her şeyi izah etmekten çok uzaktır, teorik olarak kabulü mümkün değildir, pratik olarak ta giderilemez açmazlara çarpmaktadır ve iç kamu hukuku ile bilhassa devletler kamu hukukunun gelişmesine engel olmak gibi vahim sonuçlar doğurmaktadır” (1954: 56)¹⁶. Egemenlik kuramında, sözleşme kuramı doğru kabul edilse bile, ilk olarak, egemenliğin emreden bir irade gücü olduğu varsayılır ki, bu “devletle uyrukları arasındaki sözleşme hükümlerinin mecburi karakterde olduğunu kabul etmeye elverişli değildir. Taraflar eşit olmadıklarına göre, hakiki bir sözleşme, devlete yerine getirilmesi mecburi borçlar yükleyen sözleşme imkânsızdır” (1954: 57).

Egemenlik kuramında, ikinci olarak, Almanların -Hegel’in- skolastik formülüyle, egemenliğin kendi kendini belirten bir irade olduğu, yani kendi hareket sahasını ve amacını kendi belirleyen bir irade olduğu, dışarıdan belirlenen bir amaçla sınırlanması mümkün olmayan bir irade olduğu, “kendi yetkisinin yetkisini taşıdığı” varsayılır ki, böyle anlaşılan egemenlik devlete ait olursa devlete üstün hiçbir kuvvet devletin hareketini sınırlayamaz. Böylece devlet üstün bir hukuk kuralı ile bağlanamayacağından, bunun sonucunda kamu hukuku olamaz. Duguit, “böyle bir sonuç karşısında ne kadar şiddetle protesto etsek azdır” kanısındadır (1954: 58).

Egemen gücün tek olduğuna dair diğer varsayım, federal devleti açıklayamaz. Keza, kuvvetler ayrılığı ile de egemenliğin bölünmezliği çelişir¹⁷. Son olarak da, egemenliğe atfedilen beşinci nitelik, egemenliğin devredilememesi ve zaman aşımına uğramaması, temsile dayalı modern parlamenter rejimleri açıklayamaz¹⁸.

Ulusal egemenlik kuramının demokratik bir kuram olduğunun ileri sürülmesine karşı da, “millet egemenliği konusunda söylediklerim ve yazdıklarım dolayısıyla biliyorsunuz” der Duguit, “ben, millet egemenliğinin varlığını bilimsel olarak inkar ederim”:

“Fakat, buna rağmen ben demokratım; kendimi pek demokrat biliyorum, hatta umumi toplantılarda şatafatlı bir surette millet egemenliği prensibini ilan edenlerden daha demokratım. Ben demokratım, çünkü her memlekette, kamu işlerinin yönetiminde bütün va- tandaşların eşit pay sahibi olmalarının arzuya şayan, ne kadar mümkünse o kadar arzuya şayan olduğu düşüncesindeyim; ben hatta kadınlara da seçim hakkı verilmesini inanarak savunanlardanım. Bundan dolayı ateşli bir demokratım diyebilirim. Fakat bu benim gerçeği olduğu gibi görmeme ve bilimsel olarak millet egemenliği kavramının hiç bir gerçeğe uymadığını söylememe engel olmaz. (abç, 1954: 62-63)”

Duguit’ye göre, yapay da olsa, egemenlik doktrini, “pratikte hayırlı sonuçlar yaratsa ve modern dünyanın politik olaylarını açıklayabilse, belki savunulabilir ama gerçeklik tam tersinedir. Egemenlik teorisi, her çeşit imkânsızlıklara çarpmakta olduğundan kabul edilemez ve şiddetle reddedilmelidir. Ayrıca, bu teori uğursuz sonuçlara vardığından kesin olarak mahkum edilmelidir” (1954: 62). Duguit’nin vardığı sonuç şudur:

“1.Emreden kudretin sübjektif hakkı olarak, ancak ve yalnız kendi kendini belirten bir iradenin kuvveti olarak egemenlik mevcut değildir. 2. Egemenlik mevcut olsaydı sahibi bulunamayacaktı. Çünkü egemenlik ne prense, ne bir kişi gibi sayılan millete, ne de kişileştirilen devlete izafe edilemez. Millete bile izafe edilemez, çünkü bu fert çokluğunun iradesiyle azınlığa hükmetmesi demek olur ve bunun niçin öyle olduğunu anlamak mümkün değildir. (1954: 70)”

Rousseau’ya göre, insan ancak kayıtsız şartsız genel iradeye, gerçekte çoğunluğun iradesine boyun eğdiğinde özgür olabilir. Duguit, kuvvet-devlet teorisinin, Alman hukukçularının çoğu tarafından öğretildiğini, hukukçu Gerber tarafından 1880’lerde ortaya atılan bu doktrinin, 20. yüzyıl başında Jellinek tarafından ele alınarak geliştirildiğini ve bu profesörün etkisi altında Alman bilimi tarafından benimsediğini belirttikten sonra; bu doktrine göre egemenliğin kaynağının ne prens ne ulus ama bizzat devlet olduğunu şöyle açıklar:

Filozofların dediği gibi devlet vazediliyor, yani apriori olarak devletin varlığı ve kişiliği kabul ediliyor ve devlet devlet olduğu için egemenlik sahibidir deniliyor. Millete gelince, bu doktrinde millet devletin ancak bir organıdır, tıpkı parlâmento gibi. Millet seçmek için bir organdır, parlâmento yasamak için bir organdır. Böyle bir doktrinin ulaştığı neticeler kolayca görülüyor. Eğer millet devletin sadece bir organı ise, devlet milletin görevini ve haklarını istediği gibi düzenler ve sınırlar. (1954: 61)

“İnkar edilemezdi ki, “Rousseau’nun düşünceleri Hegel’e politik felsefesini ilham etmiş¹⁹ ve zamanın Alman hukukçuları Hegel’in felsefesinden çıkardıkları kuvvet doktrini ile içeride mutlakıyet, dışarıda saldırganlık şeklinde tecelli eden Alman politikacısına ilham vermişlerdi” (abç, 1954: 66).”

Sonuç olarak, Duguit’ye göre, “egemenlik mevcut değildir; mevcut olan egemenliğe olan inançtır. Bu inancın ardında bir şey yoktur, hiçbir zaman da hiçbir şey olmamıştır”. Bu inanç tehlikelidir ve bunun için yıkılmasını tamamlamalıdır. Hükûmet edenlerin²⁰ emretme hakları yoktur ama kamu hizmetlerini yürütme, örgütleme, düzenleme görevleri vardır. Kamu hizmeti görevi, hükûmet edenlerin yetkilerini aynı zamanda hem kurar, hem de sınırlar. “Devlet egemenliği inancını yıkmaya çalışma ödevinde olmamızın sebebi” diye söyler öğrencilerine Duguit, “bu inançla kamu hukukunu kurmanın mutlak surette imkânsız olmasından doğar” (1954: 67).

Duguit’nin hukuki realizmi, yukarıda belirttiğim gibi, Durkheim’dan etkilenmiştir ve sosyal dayanışma kavramına dayanır ve bu çerçevede bir gerçeklik olarak devleti, yok olması gereken bir organizasyon olarak değil, meşru bir otorite olarak görür. Ama insan topluluklarının yaşaması için gerekli olan bu otorite, sözüm ona sübjektif hukuk üzerine kurulamaz, başka deyişle Hegelci formülün aksine ne hakkın kaynağıdır ne de egemendir. Hukuki bir gerçeklik olarak devletin meşruluğu, yalnız ve yalnız topluluk halinde yaşayan insanlara düşen ödev üzerine kurulabilir. Böylece Duguit, hukuki realizmi içinde metafizik devlet anlayışını ve egemenlik teorisini yıktığında, yerine, kamu hizmeti organizasyonu olarak devlet görüşünü koyar: Bütün iradeler bireyseldir, hepsinin değeri aynıdır; irade hiyerarşisi yoktur. Özne bakımından her iradenin değeri aynıdır. İradelerin değeri ancak yöneldikleri maksada göre belirtilebilir, “idare edenlerin iradesi bu sıfatla hiç bir kuvveti haiz değildir; fakat bir kamu hizmetinin teşkilatlanması ve işlemesi maksadına yöneldiği ölçüde değer ve kuvvet kazanır” (1954: 76). Böylece kamu hizmeti kavramı egemenlik kavramının yerine geçmiş bulunmaktadır: Devlet artık emreden bir egemen kudret değildir; ellerinde tuttukları kuvveti kamu hizmetlerini kurmak ve işletmek için kullanmakla ödevli bir takım bireylerdir. Kamu hukukunun temel kavramı kamu hizmeti kavramıdır (1954: 76).

Nitekim Duguit, kamu hukukunun inceleme nesnesinin daraltılmasına, “münhasıran” da kamu hukuku ile özel hukuk arasında yapılan ayrıma karşı çıkar. Yukarıda aktardığım gibi, kamu hukukunun ampirik olarak devletle ilgili olduğunu kabul eder ama hukuk, kamu hukuku ve özel hukuk diye ayrılmaz; olsa olsa objektif hukuk (yasa, law) ve subjektif hukuk (hak, right) diye ayrılabilir; kaldı ki, bu ikincisi de yanlıştır (1954: 16). Bu çok önemlidir, çünkü, kamu hukuku ve özel hukuk olarak yapılan ayrım, “aslında Almanlardan gelmiş” ve “bir çoğu gizli amaç güden” bu hukukçuların, “kamu hukukunu özel hukukun zıddı olarak belirtmekte, devletin kendi taahhütleriyle borçlu tutulamayacağını savunmak için hukuki görünüşte bir dayanak bulmaktan başka bir amaçları olmamıştır” (abç, 1954: 16-17).

Kapitalizmde kamusal olanla özel olanın ayrılması, devletin egemenlik ideolojisi içinde kurulan fetiş karakterinin bir biçimidir. Bu yüzden Duguit’nin bu itirazı, kamu hukukunu devlete karşı düşünebilmek için esaslı bir başlangıç noktasıdır. Duguit’nin eleştirdiği, bu- gün de Türkiye kamu hukuku kürsülerinde kabul gören yaklaşım ise, kamu hukukunu devletle, özel hukuku ise kişilerle ilişkilendirerek, “kamu hukuku, devletle, özel hukuk ise kişi ile ilgili hukuk kural ve kurumlarını inceleyen ve açıklamaya çalışan hukuk dallarıdır” diyerek disiplinleri ayırır (Zabunoğlu, 1973: 28).

Bu, Jellinek’ten kaynaklanan yaklaşım, köklerini Roma’ya götürerek, kamu hukuku ile özel hukukun içeriğinin üç nedenle ayrıştığını ileri sürer. İlk olarak, kamu hukukunun geçerli ilkesi, kamu yararı ile sınırlı egemenliktir, özel hukukta ise irade özgürlüğü ve sözleşme serbestliği ilkeleri egemendir (1978: 28). İkinci olarak, iki hukuk alanındaki hak sahipleri de ayrıdır. Kamu hukuku alanında hak sahibi genellikle, en üstün iradeye ve kudrete yani egemenliğe sahip olan, Devlet ile, Devlet kudretinin belirli parçacıklarını kullanmaya yetkili kılınan diğer kamu hukuku tüzel kişileridir. Ayrıca, her iki hukuk alanında hak sahibi olanların bulundukları durumun ortaya koyduğu düzeyin de ayrı olduğu kabul edilmektedir:

Gerçekten, genellikle özel hukukta hak sahipleri, hukuk bakımından eşit iradelere sahip gerçek ya da tüzel kişilerdir; bunların iradelerinin genellikle, bir altlık-üstlük ilkesi içinde görülmesine imkân yoktur: Bunların iradelerinin genellikle hukuk bakımından eşit olduğu kabul edilir.

Kamu hukukunda ise, üstün Devlet kudretine sahip yani egemen olan Devlet karşısında bireylerin hak sahibi olarak görülmelerinin sınırlılığı bir yana, bireylerin iradeleri ile Devlet’in iradesinin aynı hukuksal düzeyde bulunmadığı, Devlet kudretine sahip iradenin emir ve komuta etmek durumunda ve yerinde bulunduğu, hatta bu yetkiye sahip olma bakımından Devlet’in bir nevi tekel durumundan yararlandığı, bireylerin ise genellikle Devlet iradesinin emirlere uymak, onun gereğini yapmak durumunda ve zorunda oldukları kabul edilmektedir; bunun doğal sonucu ise, Kamu Hukuku alanında birey iradelerinin, hukuki bakımdan, Devlet’inkine bakarak daha alt bir düzeyde bulunduğunun kabulüdür. (1973: 29)

Duguit’nin sözünü ettiği gizli amacın hukuki politik ideoloji içinde iyi bir temsili olduğundan ötürü tümüyle aktardığım bu uzun pasaj, hukuktaki kamu ve özel ayrılığının kişilerin özel çıkarlarını devlete karşı savunmak için değil, aksine devleti egemenlik kuramı içindeki fetiş karakteriyle hukuki kişilik sahibi olarak düşünmek için geliştirildiğini açıkça gösterir. Bu aynı konum Kelsen’in saf hukuk kuramında da, devlet hukuk tüzel kişisi sayılarak temsil ve tekrar edilir (2000: 429-450). Bunun sonucu ve üçüncü olarak, her iki hukuk alanındaki çıkarlar farklıdır; kamu hukukunda “doğrudan doğruya sosyal ve genel menfaatlerin düzenlenmesi ile karşılaşıldığı halde, özel hukukta özel ve kişisel yararların düzenlenmesi söz konusu”dur (1973: 29).

Kamu Hukuku Dersleri’nde Duguit, gündelik hukuk pratikleri içinde objektif hukukun kural, subjektif hukukun yetki olarak da düşünülebileceğini açıkladıktan sonra; ancak devletin koyduğu kuralın hukuk kuralı olarak kabul edilebileceğine dair, Feydel’in “Devletin üstünde bir hukuk olmadığı, Devletle paralel bir hukuk olmadığı, hukukun Devlet tarafından tedvin edildiği prensibi söz götürmez” diye ifade ettiği Alman görüşünü sert bir üslupla eleştirir:

Şiddetle protesto eder ve Devletsiz ve Devletin üstünde de hukuk olduğunu beyan eylerim. Hukuk kuralının ancak Devlet tarafından ihdas edilebileceği ve Devletin mutlak kudreti olduğu pratikte kabul edilemez. Pozitif kanunların dışında ve üstünde de hukuk kuralları vardır.(1954: 18)

Duguit, objektif hukukla, bir ülkede pozitif olarak vazedilmiş kanunların ötesinde bir normdan ve bir yapıcı kuraldan oluşan hukuk kurallarını kast eder. Örneğin, medeni hukuk profesörleri dehşete düşseler de, Napolyon’un vazettiği Medeni Kanun 2281 maddesine rağmen, gerçekte üç norm içerir: İlki, özel mülkiyete saygı emreden kural, ikincisi, sözleşmelerin geçerli olduğunu belirten kural ve üçüncüsü ise, haksız fiil sorumluluğundan doğan kurallardır. Gerisi, bu normların somut durumlara uygulanması için geliştirilmiş, devlet ajanlarına ve özel olarak yargıçlara hitap eden yapıcı hükümlerdir. Subjektif hukuk (hukuk düzeninin sağladığı hak) kavramı ise, irade temelli metafizik bir görüştür. Subjektif hukuk yoktur, objektif hukukunun yarattığı objektif ve subjektif durumlar vardır (1954: 25-27).

Duguit’nin realist hukuk görüşü içinde, subjektif hukuk/hak, irade temelli metafizik bir yaklaşım yerine, birlikte yaşayan insanların birlikte yaşama koşullarının yarattığı objektif bir duruma dönüşmüş olur. Bu durumda, Kapani’nin belirlediği kapsamda kamu hürriyetlerinden söz ettiği de söylenemez. Kapani’ye göre, kamu hürriyetleri, “insan haklarının devlet tarafından tanınmış ve pozitif hukuka girmiş” kısmını ifade eder (1993: 14). Bu biçimiyle de objektif hukukun bir parçasıdır. Duguit’ye göre ise;

“Hukuk yalnız fertleri değil, Devleti de bağlamalıdır; yalnız Devletin şu veya bu organını değil, Devletin kendisini de bağlamalıdır, yoksa kamu hukuku ortadan kalkar ve keyfilikle, istibdatla karşılaşılır. Bundan dolayı, düzgüsel (normatif) kanunlar, fertlere, Devlete ve ajanlarına hitap eder, ancak yapıcı kanunlar yalnız kamusal ajanlara hitap eder.(1954: 27)”

Duguit, Kamu Hukuku Dersleri’nde, devlet hakkındaki ve devlet merkezli metafizik görüşleri eleştirdikten sonra, liberal ve sosyalist görüşleri de tartışarak öğrencilerine, bu görüşlerden birini benimseyebileceklerini “elverir ki Devletten ayrı olarak, Devletin üstünde ve Devlet üzerinde de hüküm süren bir objektif hukukun varlığını kabul ediniz” sözleriyle aktarır (1954: 20).

Duguit, bu görüşüyle, bir yandan, liberal gelenek içinde, doğal hukuk yaklaşımını yeniden üretmiş gibi, öte yandan ise, Marksist eleştiri içinde, Poulantzas’ın hukuki politik ideoloji diye andığı konuma çekilmiş gibi görünür. Gerçekten de, Duguit, pozitif hukukun kaynağını ya da nedenini açıklayamadığı her an, doğal hukuk kuramcılarına benzer bir aşkınlık içinde pozitif hukuktan söz ediyor sayılabilir (Öktem, 1995: 261). Bana göre ise tam da buradan, tarihsel materyalist çözümlemenin adalet fikrinin maddeci edinimine bir köprü kurulabilir.

Poulantzas’a göre, en tipik örneğini Kelsen’in saf hukuk kuramında bulan hukuki politik ideoloji, kapitalist toplumların ideolojik topluluğuna hakimdir ve diğer ideolojik söylem biçimlerine de nüfuz eder (Jessop, 2008: 95). Gerçekten de, kapitalist devletin “işleyişi için gerekli ulus-halk matrisinin yanı sıra sermaye birikimi için geçerli ideolojik bireyleşme matrisini” (2008: 95) hukuki politik ideolojinin gerçekleştirdiği söylenebilir. Sadece Jellinek ve Kelsen için değil, genel olarak hukuk alanında bu niteleme birebir karşılık kazanır.

Benzer şekilde, duraksamaksızın, Duguit’nin, Durkheim örneğindeki gibi kapitalist üretim tarzını ve genel olarak sınıf mücadelesini çözümlemesine konu etmeyerek hukuki politik ideoloji içinde kaldığı da kolaylıkla ileri sürülebilir. Bana göre ise bu durumda dahi, Duguit’nin geliştirdiği kamu hukuku kuramı, hukuki politik ideolojinin ana akımından, başka deyişle egemenlik kuramı olarak güç ideolojisinden tümüyle koparak, kamu hukuku disiplini içinde çok önemli bir alternatif yol açmayı sürdürür. Bu yolun, devlete karşı kamu hukukunu düşünürken, devletin baskı aygıtı ile kamu hizmeti örgütlenmesi aygıtını sert biçimde ayıran Devlet ve Devrim’deki (1999) argümana bağlanabilmesi, bu yüzden çok da şaşırtıcı değildir²¹. Bu makaleye, başlangıç noktası oluşturan da budur. Duguit’nin maddeci gözlemleri üzerine kurduğu devlet görüşü, devletin sönümlenmesi tezi üzerine kurulan tarihsel materyalist devlet görüşü için bir dizi geçiş programı talebi bakımından olanaklar yaratmakla kalmaz, bizzat hukukun kendisini de devlete karşı bir mücadele alanı olarak yeniden düşünmeyi kışkırtır²².

4. Devlete Karşı Komünist Hipotez

Komünizmin ne olduğu üzerine elbette genel bir uzlaşma yoktur ve bu tür kavramlar için olmasını beklemek de hayal olur. Komünist Manifesto’nun yayınlanmasından beri, geride bıraktığımız 165 yıl içinde, Marksizmden köklendiğini ileri süren akımlar arasında da, önemli yaklaşım farklılıkları oluşmuştur. Komünist hipotezden, Alan Badiou’nun kast ettiği anlamda soyut bir Komünist İdea’nın (Badiou, 2011) anlaşılmaması gerektiğini, özel çıkara ve kara dayalı kapitalist düzeni değiştirme olasılığından söz edilmekte ise de, bu olasılığın demokrasi ve komünizm karşıtlığı içinde kurulmadığını vurgulamak gerekir. Aksine, komünizm, gerçek demokrasiye yönelen bir harekettir (Mısır, 2001).

Sorunun somutluğu içinde görünebilmesini, önceki bölümlerde Duguit’den öğrendiklerimizin özeti sağlayabilir: Duguit’ye göre, varlığı iddia edilen egemen kuvvet yoktur, kamusal ajanın iradesi, bütün başka iradeler gibi, bir insan iradesidir (1954: 43). Bu kamusal ajanın iradesinin yetkilendirilmesinin/ hukukça yetki sahibi kılınmasının yegane nedeni kamu hizmeti işlevini yerine getirmesidir. Kamu hizmetleri, toplumsal yaşam için, sürekli gerçekleşmesi gerekli olan faaliyetlerdir. Böylece idare edenlerin görevleri, kamu hizmetlerinin işlemesini sürekli olarak sağlama borcuyla özetlenebilir (1954: 75).

Bütün iradeler bireyseldir ve iradeler arasında hiyerarşi yoktur. Özne bakımından her iradenin değeri aynıdır. İradelerin değeri ancak yöneldikleri amaca göre belirtilebilir. İdare edenin iradesi bu sıfatla hiçbir güce sahip değildir; fakat bir kamu hizmetinin örgütlenmesi ve işlemesi amacına yöneldiği ölçüde değer ve kuvvet kazanır. Böylece kamu hizmeti kavramı egemenlik kavramının yerine geçmiş bulunmaktadır. Devlet artık egemen bir güç değildir; ellerinde tuttukları kuvveti kamu hizmetlerini kurmak ve işletmek için kullanmakla ödevli bir takım bireylerdir. Sonuç olarak, kamu hizmeti kavramı egemenliğin yerine geçtiği için kamu hukukunun temel kavramı olmaktadır. (1954: 76)

Kararcı Alman düşüncesinin aşkın devletçiliğinden Duguit’nin yalın kamu hizmeti merkezli kamu hukuku teorisine döndüğümüzde, kamu hizmetinin hangi perspektif/ ilke içinde tanımlanabileceği sorunu belirir ve bu sorun, dikkatimizi Marksist kuramdaki -gücün toplumsal edinimine odaklanan ve çoğu devleti doğallaştırmaya varan- sofistike hukuk tartışmalarının yerine, Duguit’nin kuramındaki toplumun kuruluşu için gereken yalın ilkeye çevirmemizi doğurur. Bir pozitivist ve Durkheim izleyicisi olarak Duguit, kamu hizmetinin temel ilkesinin “sosyal dayanışma” olduğunu düşünmüştür. Kamu hizmetinin sınırlarını sosyal dayanışma belirler; bu yüzden, kararcı Alman düşüncesinde aşkın devlete itaatin temel gerekçesi olan “huzur, güven ve düzeni” sağlamak da Duguitci perspektiften kamu hizmetlerinden sayılır.

Burjuva toplumunda iş bölümünün ve bir tür dayanışmanın var olduğu tartışma dışıdır. Ancak bu, kapitalist toplum ve kapitalist devletin, sınıflar mücadelesi içinde şekillendiği gerçeğini değiştirmez. Bu perspektiften bakıldığında; kamu hizmetinin temel ilkesi, sosyal dayanışma olarak belirlendiğinde de Duguitci yaklaşım içinde bile kamu hizmetinin gerçek içeriğine ulaşmak, bu gerçek içerik Duguit’ye göre de, “iradelerin eşitliğini” esas aldığından ötürü mümkün olmaz. Çünkü, “huzur, güven ve adalet” esasen özel mülkiyetin korunmasına ve Duguit’nin kamu hizmeti dışında hiçbir şeye dayanamayacağı kanaatine vardığı kamusal ajanlar topluluğu olarak devletin bir sınıf hakimiyetini tesis etmesine yönelir. Somutta kapitalist devlette kamu hizmetleri, Duguitci anlamda bile iradelerin eşitliğini sağlayamaz. Kapitalist devletin gördüğü entegrasyon işlevi kapsamında yürür (Man- del, 2008).

Ama bu Duguit’den, kamusal ajanların üstün bir iradeye dayanmadığını ve dayanamayacağını, yetkilerini de kamu hizmetinden aldıkları önermesini devralmamızın önünde engel değildir. Şu halde, kamu hizmetinin başka bir temel ilke ile tanımlanması gerekir. Bu makalede kamu hizmetinin temel ilkesinin, komünizm olduğu ileri sürülecektir.

Elbette şu kayıtla: Bugün bir çorak tarlaya dönüştüğü ileri sürülen komünizmin büyük mirası, devletler tarihsel olarak aşılmadıkça “gerçek demokrasi” olanak hanesine yazılamayacağından, bize demokrasiyi devlet karşısında düşünme olanağı sağlayan büyük devrimci gelenek olmaksızın yeniden “insanlığın tarihsel özgürleşmesi”ne hizmet eden verimli bir fideliğe yataklık edemez. Bu devrimci demokratik hareket, Guèrin’in (1986) gösterdiği gibi salt burjuvaziye ait değildir; 1789’da “toprağın eşit parçalar biçiminde dağıtılmasını, büyük toprakların sınırlandırılmasını ve bütün burjuvaların çalıştırılmasını isteyen” Claude’in üyesi olduğu cercle social’da (toplumsal dernek) başlayan, ortalarında başlıca temsilcileri “Enragé”lerin²³ sözcüleri Jacques Roux ve Théophile Leclerc olan ve Babeuf komplosu ile geçici olarak yenik düşecek olan bu hareket, Babeuf’ün dostu olan Buonarroti’nin 1830 Devrimi’nden sonra Fransa’ya yeniden soktuğu komünist düşünceyi filizlendirmiştir (Marx, 1976a: 183). Bu kapitalist çağın köktenci eleştirisi olan fikrin manifestosu, Komünist Manifesto, daha sonra Karl Marx ve Friedrich Engels tarafından yazılacaktır.

Marx’a göre devrimci hareket, kuramsal olduğu kadar gerçek temelini de özel mülkiyetin gelişmesinde bulur ve “özel mülkiyet fikrini ortadan kaldırmak için komünizm fikri oldukça yeterliyse” de “gerçek özel mülkiyetin ortadan kaldırılması gerçek komünist eylem gereksinir” (Marx, 1993a:172 ve 193). Tarih, yol gösterecektir ve Marx, 1844 yılında, bu hareket, teoride daha şimdiden kendini gerçekleştirdi diye yazar. Fiili bir gerçeklik olarak da komünizm, sürünceme içinde, engebeli, dolambaçlı ve sarp²⁴ bir süreçten geçerek kendi kuruluşunu gerçekleştirecektir. Buna rağmen, komünist hareketin hedefleriyle birlikte sınırlı karakterinin ve bu hareketin ötesinin bilincinin daha başlangıçta kazanılmış olması, gerçek bir ilerleme olarak göz önüne alınmalıdır (1993a: 193; Cornu, 1993a: 285).

Marx ve Engels’te komünizm kavramının iki farklı kullanımı vardır. Birinci kullanımda komünizmi hedefleyen hareket, başka deyişle, işçi sınıfı hareketinin devrimci bir bölüğü içerilir; ikinci kullanımda ise bu hareketin toplumsal hedefi kast edilir. İkinci kullanım söz konusu olduğunda, Marx, çeşitli vesilelerle, “gelecekteki mutfaklar için tarifler” yazma konusunda hiçbir niyeti olmadığını belirtmiştir (Bottomore, 1993: 340). Bu nedenle, genel belirlemeler dışında komünizmin bir hareket olmaksızın anlaşılması güçtür; dolayısıyla bu iki kullanım Marx’ta ayrışmış değildir, diyalektik birlik içindedir; komünizm hedefinden ayrı düşünülemeyecek olan harekettir.

Bensaïd’in belirttiği üzere, yirmi yaşını henüz doldurmuş olan Engels, “Toplumsal Reformun Kıtada Gösterdiği İlerlemeler” üzerine 1843 tarihli bir makalesinde komünizmi “modern uygarlığın genel koşullarından kaçınılmaz olarak çıkarılması gereken zorunlu bir sonuç” olarak, kısaca işçilerin “İhtilal-i Kebirin capcanlı kaynaklarına ve incelemesine geri dönüp Babeuf’un komünizmine hemen dört elle sarıldıkları” 1830 Devriminin ürünü mantıksal bir komünizm olarak görür (Bensaïd, 2010: 64).

Bunakarşılık, bu komünizm Fransız-Alman Yıllıkları’nın başında bulunan mektuplarda, Marx’a göre henüz “dogmatik bir soyutlama”dan, “hümanizm ilkesinin tuhaf [orijinal] bir dışavurumu”ndan başka bir şey değildir (2010: 64; Bottigelli, 1993a: 53). Marx’ın burada eleştirdiği komünizm, sadece toplumsal bir eşitsizliğe son vermek (1993a: 54) isteyen, oluşum halindeki proletaryanın kendisini “kurtuluşunun doktrinerlerinin kollarına”, “sosyalist sektlere” ve “sınıf ilişkilerinin hayali ilgası” olarak “evrensel kardeşliğin milenyumu” üzerine “hümanistler olarak saçma sapan laflar eden” kafası karışık bir takım zihinlere bırakmıştı. (Bensaïd, 2010: 64)

Marx’ın “komünizmi açıkça tuttuğu” ilk metin 1844 Elyazmaları’dır (Bottigelli, 1993a: 53). 1844 Elyazmaları’nda Marx da, “Komünizm olumluyu, yadsımanın yadsınması olarak koyar, öyleyse komünizm insanın kurtuluş ve kendini onarımının gerçek uğrağı, tarihin gelecekteki gelişmesi için zorunlu²⁵ uğraktır” diye yazar (1993a: 184). Bu metinde Marx, komünizmin, özel mülkiyetin, insani kendine yabancılaşmanın olumlu ortadan kaldırılışı, “sonuç olarak din, aile, devlet vb. dışı insanın, kendi insanal, yani toplumsal varlığına dönüşü anlamına” geldiğini yazar (1993a: 172-173; Bottigelli, 1993a: 54; Bottomore, 1993: 340). Komünizm, sadece devlet ya da dinden kurtuluş değil, insanın gerçek kurtuluşu olacaktır (Bottigelli, 1993a: 55).

Demek ki 1848, ya da başka deyişle Marx ve Engels öncesinde bir hayaleti andıran ve sarih bir programı olmayan bu kaba komünizm, Bensaïd’in deyişiyle “eşitlikçi sektlerin ya da İkarusçu hülyaların ‘kötü yontulmuş’ biçimlerine bürünmüş bir halde zamanın ruhunun yakasını bırakmamaktadır” (2010: 64). Marx, 1844 Elyazmaları’nda bu kaba komünizmin “devletin ortadan kaldırılması ile birlikte” olmasını olumlar, ancak özel mülkiyetle kurduğu ilişki içinde onu, “kendini olumlu ortaklık olarak koymak isteyen özel mülkiyet alçaklığının büründüğü bir biçimden başka bir şey değildi” diye niteler (1993a: 171). Bu erken metin, yabancılaşma üzerine uzun ve bitmeyen tartışmalara konu edildiyse de, esas önemli yanı, henüz tarihsel materyalizmi tam olarak olgunlaşmamış olan Marx’ın bile, komünizmi somut, yaşayan ve ezilen insanların, proletaryanın bir kurtuluş hedefi/programı ve ona yönelen bir hareketi olarak birlikte düşündüğünü açıkça göstermesidir. Aksi, insan toplumunun ereksel biçimi olarak komünizmi ilan etmek olurdu ki, bu tümüyle metafiziktir. Komünizm sorunu, Marx ve Engels tarafından Komünist Manifesto’da, bu tür bir metafizikten uzak- ta, mülkiyet sorunu olarak konulur. Elbette yine de komünistlerin bir hareketi olarak:Kısacası Komünistler her yerde mevcut toplumsal ve siyasal düzene karşı her devrimci hareketi desteklerler. Bütün bu hareketlerde ne ölçüde gelişmiş olduklarına bakmaksızın mülkiyet sorununu hareketin temel sorunu olarak öne çıkarırlar. (2008: 51)

Komünist Manifesto’nun “Proleterler ve Komünistler” başlıklı İkinci Bölümünde, “Komünistlerin teorisi tek bir ifade ile özetlenebilir: özel mülkiyete son verilmesi” diye yazarlar Marx ve Engels, ama bu, “Komünizmin ayırt edici özelliği, genel olarak mülkiyete son verilmesi değil, burjuva mülkiyetine son verilmesidir” (2008: 33-34). Aksine komünizmde kullanım değerine göre gerçekleşen bireysel mülkiyet genelleşir. Komünizm, kapitalizmin özel mülkiyeti karşısına bireysel mülkiyeti diker. Bu bölümün sonundaki taleplerin büyük çoğunluğu da mülkiyetle ilgilidir.

Marx, Engels’le birlikte, Komünist Manifesto’da somut taleplerle birlikte özel mülkiyetin aşılması olarak açıkladığı komünizmi bir hareket olarak da daha önce yazdıkları Alman İdeolojisi’nde maddileştirerek; kapitalist toplumun ‘katlanılamaz’, yani kendisine karşı devrim yapılan bir güç haline gelmesi için yabancılaşmanın insanlığın büyük kitlesini “mülksüz” kılması ve bunu üstelik varolan bir zenginlik ve kültür dünyasına karşı yapması gerektiğini, her iki öncülün de üretici güçlerde büyük bir artışı, üretici güçlerin yüksek derecede bir gelişmesini şart koştuğunu, daha bugünden yerel değil dünya tarihsel varlıkları içindeki insanların gerçek tecrübede varoluşlarını gerektiren üretici güçlerin bu gelişmesinin mutlak olarak gerekli bir öncül olduğunu, çünkü bu olmazsa yalnızca yoksulluk ve kıtlığın genelleştirilmesinden başka bir şey yapılmış olmayacağını ve kıtlıkla birlikte ihtiyaçlar uğruna mücadelenin yeniden başlayarak tüm o ‘eski pisliğin’ canlandırıl- mış olacağını (1999: 61), yazar:

“Çünkü, insanlar arasında evrensel bir ilişki ancak üretici güçlerin bir evrensel gelişmesiyle kurulmuş olur. Bu evrensel ilişki, bir yandan bütün ülkelerde eş zamanlı olarak ‘mülksüz’ kitleyi (evrensel rekabeti) doğurarak, her ülkeyi ötekilerin devrimlerine bağımlı hale getirir ve sonunda yerel bireylerin yerine dünya- tarihsel, tecrübede evrensel bireyleri geçirir. Bu olmaksızın 1) komünizm ancak yerel bir fenomen olabilir; 2) ilişki güçlerinin kendileri evrensel, dolayısıyla katlanılmaz güçler olarak gelişmez; boş inançlarla kuşatılmış güdük koşullar olarak kalır ve 3) ilişkilerin her genişleyişi yerel komünizmi ortadan kaldırır. Ampirik olarak komünizm ancak hakim halkların “hep birlikte” ve eş zamanlı eylemi olarak mümkündür, bu da üretici güçlerin evrensel bir gelişmesini ve bunların kuşattığı dünya ilişkilerini şart koşar. (1999: 62)”

Alman İdeolojisi’nde Marx ve Engels, komünizmin kapitalizmi yıkma koşullarını betimlerken, onu hem bir kurtuluş hedefi hem bir hareket olarak görmeye devam ederler. Bir kurtuluş hedefi ya da varılacak yer olarak “komünizmin gelişme sürecinin temel özellikleri” (Kürkçü, 2009: 34) Marx ve Engels tarafından, “kapitalist toplum ile komünist toplum arasında birinden ötekine devrimci dönüşüm dönemi yer al”dığı, “buna da bir siyasal geçiş dönemi tekabül et”tiği, bu geçiş döneminde devletin “proletaryanın devrimci diktatörlüğünden²⁶ başka bir şey olamayacağı” (1989: 41) biçiminde belirlenir. Engels, Anti-Dühring’te, komünist hareketi kuran proletaryanın devlet iktidarını ele geçireceğini ve öncelikle üretim araçlarını kamu mülkiyetine devredeceğini yazar:

Ama böylelikle proletarya olarak kendisini ortadan kaldırır, bütün sınıfları ve sınıf ayrımlarını ortadan kaldırır ve devlet olarak devleti ortadan kaldırır… Devletin onun aracılığıyla hakikaten tüm toplumun temsilcisi olarak öne çıktığı ilk eylemi -toplum adına üretim araçlarının mülkiyetine el koymak- aynı zamanda onun devlet olarak son eylemidir de. (abç, 1977: 400)

Bu eylemle komünist toplumun ilk evresine, Lenin’in Devlet ve Devrim’de (1999) formüle etmesinden sonra (Bottomore, 1993: 341) daha çok, sosyalizm olarak adlandırılan evresine, “uzun ve sancılı bir doğumdan sonra kapitalist toplumdan çıkıp geldiği şekli ile” komünizme geçilir; bu evrede, “işçi topluma sunmuş olduğu aynı emek miktarını ondan başka bir biçimde geri alır”, “eşit hak burada hâlâ -ilke olarak- burjuva haktır”, “komünist toplumun ikinci evresinde, bireylerin işbölümüne kölece boyun eğmesinin ve onunla birlikte kafa ve kol emeği arasındaki çelişkinin ortadan kalkmasından sonra, emek yalnızca yaşama aracı değil, yaşamanın birincil ihtiyacı haline gelmesinden sonra, ancak o zaman burjuva hukukunun dar ufukları tümüyle aşılmış olacak ve toplum bayraklarının üzerine şunu yazabilecektir:‘Herkesten yeteneğine göre herkese ihtiyacına göre!’”(Marx ve Engels, 1989: 30-31; Kürkçü, 2009: 35). Kürkçü’nün açıkça belirttiği üzere;

“Kapitalizmin tahlili ve eleştirisi üzerine kurulu bu tanımdan yola çıkılıp “reel sosyalizm”lerin incelenmesinin ulaştırabileceği tek yargı, bunların komünist toplumlar olmadıklarıdır. Çünkü birinci olarak, bu toplumların hiçbirinde, birer devrimle işçi devletleri kurulduğunda “evrensel olarak gelişmiş” bir üretici güçler kitlesi bulunmuyordu. İkincisi, bu ülkelerin hiçbirinde proletarya “sönen bir devlet”i yönetmedi. Üçüncüsü, bu ülkelerin hiçbirinde, üreticiler kendi emeklerinin koşullarına egemen olmadılar. Nihayet dördüncüsü bu ülkelerin tümünde de kurulduğu kadarıyla komünizmin ilk evresi kısmi kaldı. (abç, 2009: 35)”

Halbuki Lenin, Devlet ve Devrim’de burjuva devlet makinesinin parçalanmasını, bu parçalanmış makinenin yerine ancak “daha tam bir demokrasi”nin geçebileceğini öngörür: Düzenli ordunun lağvı, görevlilerin seçimle gelmesi ve geri çağrılabilir olması. Burada devlet artık, “bir azınlığın özel baskı aygıtı” olmaktan çıkacak, büyük çoğunluğun kamusal öz yönetim ve öz denetim sürecine dönüşecektir. Burada artık özel bir aygıta gerek kalmayacaktır. Böylece devlet sönmeye başlayacaktır. Bu yeni türden devlette parlamentarizmde son bulacaktır.

Lenin’in kitabını yazdığı dönemin genel koşulları, daha sonra Marksist “siyaset bilimi”nin inceleme konusu yaptığı sınıf iktidarının siyasal düzeyi, devletin göreli özerkliği, kapitalist devletin biçimleri ve bunların birbirlerine geçişi, devletin altyapısal ve üstyapısal işlevleri vb. (Carnoy, 1984) üzerinde uğraşılmasını neredeyse gereksiz kılar. Bugün, Ekim Devrimi’nin kapitalizmin son bulmasına yol açmadığına bakarak Lenin’in bu perspektiflerinin tarih tarafından yanlışlandığı ileri sürülebilir (Gözler, 2009: 37). Ancak bu tezin, “emperyalist savaşın devrimci bir bunalımın içine sürüklediği bütün Avrupa’da kapitalizmin son bulmamış olmasının, bu devrimin imkân ve şartlarının İkinci Enternasyonale bağlı proleter kitle partilerince idrak edilmemiş olmasıyla da çok yakın bir ilgisi olduğu” göz ardı edilerek (Kürkçü, 2009:30) hemen kabul edilmesi pek de gerçekçi değildir (Bensaïd, 2010: 65).

Tersinden de bu, bugün komünizm sözcüğünün ısrarla, Çin Halk Cumhuriyeti gibi liberal otoriter bir devletle, Ekim Devrimi mirasının da çoğunlukla davalar, temizlik hareketleri, toplu sürgünlerle ilişkilendirildiği (Koestler, 1999; Curtois ve diğerleri, 2000) gerçeğini değiştirmez. Hatta, Bensaïd gibi, bütün bunların “Sovyet toplumunda ve devletinde otuzlu yıllardaki alt üst oluşlar tarafından da doğrulanan bürokratik karşı devrimin ürünü olup olmadığı” sorulsa bile (Bensaïd, 2010: 65-66). Yine de bu komünizm sözcüğünün, her halükarda “utanmaz arlanmaz kapitalizmin zorunlu ve mümkün ötekisini adlandırmak açısından en fazla tarihsel anlam” içeren sözcük olduğu gerçeğini değiştirmez. Kürkçü’nün belirttiği üzere,

“Toplumun üzerinde durmaksızın büyüyen bürokratik aygıtlarıyla gelişmenin kösteği halini alarak bunalıma giren bu devletlerin kendi kurdukları “milli komünizm”lerinin içsel çelişmelerinin altında kalarak çökerken, hem egemenliklerini ve onun aygıtlarını ellerinde tutmak, hem de ekonomik çöküntüden kurtulmak gibi imkânsız bir hedefe yönelmiş olan bürokrasilerin, “her ne pahasına olursa olsun” üretim artışı sağlayarak, işçi kitlelerinin huzursuzluklarını yatıştırma istekleri, onları tekeli burjuvazilere bırakılmış özgürlükleri savunmaya, beri yandan da kapitalist çalışma ve üretim yöntemlerini sisteme eklemlemeye yöneltince, “kutsal ittifak” komünizmin sona erdiğini söylemekte haklı olabilirdi- tek bir koşulla, bu rejimlerin eskiden komünist olmuş olmaları koşuluyla. (2010: 35)”

Tarihsel deneyim, yeryüzünde kurulmuş, bütün “kısmi komünizm”lerin bir dünya sistemi haline gelmedikçe “eski eşitsizlikleri ve sömürü ilişkisini” yeniden ürettiğini kanıtladı. Böylelikle 20. yüzyıl sona ererken Marksist komünizm teorisinin olumlu ve olumsuz yönleriyle doğrulandığı ileri sürülebilir: Olumlu doğrulanma, kapitalizmin “büyük çoğunluğu kendisine karşı bir devrim yapmaya sürükleyen” sömürüsünün ve yabancılaştırıcı doğasının kendisini olduğu gibi korumaya devam etmesi; olumsuz doğrulanma ise, yerel ve kısmi bir komünizmin, komünizm olmamasıdır.

Ancak bu sorunun yanlışlanan deneyimler içinde de çözülemediği açıktır. Şu halde, komünizmi kapitalizmin alternatifi bir üretim tarzı olarak değil, kapitalizmi aşmaya yönelen hareketler/talepler/değerler toplamı olarak görmek, ilkel kaba komünizmin şartlanmaları ötesinde, onu devletin üzerindeki temel norm, hatta bir dünya anayasası olarak ilan etmek, gerekir. Bensaïd’in belirttiği üzere, kendi sınırlarını, artık ancak hem türü hem de gezegeni tehdit eden artan bir ölçüsüzlük ve akılsızlık pahasına daha ileri itebilen bir kapitalizmin toplumsal, iktisadi, ekolojik ve ahlaki krizi, Benjamin’in iki savaş arası tehlikelerin tırmanışı karşısında ileri sürdüğü “radikal bir komünizmin güncelliğini” yeniden gündeme getirir. (2010: 69)

Radikal bir komünizmin güncelliğinin yeniden gündeme gelmesi de, bu komünizmin kamu hizmetinin temel ilkesi olarak tanımlanması demektir. Elbette bu, bir tür devletin sönümlenmesi mücadelesine bağlanmadıkça, kapitalist devletin tahakkümü sorununu çözemez ama komünizmin kapitalizmi aşmaya yönelen hareketlerin bir temel normu olarak yeniden güncelleştiği her an, her kamusal ajan, asker, polis, yargıç bu normla bağlanmış olacağından, devletin normatif düzeyde aşılacağı bu komünizm anı, kapitalizme ve kapitalist devlete karşı düz çizgisel evrimci konumlanmayı değil, her eşikte yeniden parlayan, sıçramaları, devrimci inkarları/ konumlanmayı doğurur.

Sözü edilen soyut felsefi “öz”ler ya da Badiou’nun Komünizm İdea’sı (2011) değil, kuramsal olduğu kadar hatta daha fazla güncel sorunlardır: Duguitci perspektiften bakıldığında, pozitif hukuk, kamu hizmetine bağlanır. Kamu hizmeti de burada sunulan perspektiften komünist hipoteze bağlandığında; barınmak için konutu olmayan birinin, bu konutu işgal etmesi örnek olayı, elbette indirgenmiş bir biçimiyle, tüm sorunu pratik ve kuramsal olarak da önümüze koyar. Mevcut hukukunun ve hukuksal biçimlerin üretim ilişkileri üzerinde yükseldiği ve meta mübadelesinden doğduğu (Paşukanis, 2002) ve ko- münizmin salt bir program olarak alındığında hukukun da aşılmasını gereksindiği doğrularına dayanarak, Duguitci egemen kuvvet ile kamu hizmeti karşıtlığının Marksist kuramla telif edilemeyeceği, bunun bir totoloji olacağı yönündeki eleştiriler, diyalektiğin kaos öncesi dönemine ait, komünizmin de kaba komünizm dönemine ait sayılmalıdır. Bensaïd’in vurguladığı üzere, öncelikle,

“Komünizm, ne saf bir fikir ne de bir doktriner toplum modelidir. O ne bir devlet rejiminin ne de bir üretim tarzının adıdır. O, kurulu düzeni mütemadiyen aşan/ortadan kaldıran hareketin adıdır. Ama o aynı zamanda bu hareketin içinde beliriveren, onu yönlendiren ve ilkesiz politikaların, arkası gelmeyen eylemlerin, günü gününe doğaçlamaların tersine neyin amaca yaklaşıp neyin ondan uzaklaştığını belirlemeye imkân tanıyan amaçtır da. Bu niteliğiyle o amacın ve yolun bilimsel bir bilgisi değil, düzenleyici bir stratejik hipotezdir. O,birbirlerinden ayrılmaz biçimde alt edilmesi mümkün olmayan bir başka adalet, eşitlik ve dayanışma düşünü; kapitalizm çağında mevcut düzeni devirmeyi hedefleyen sürekli hareketi ve bu hareketi, daha beterine en kestirme yol olacak ehveni şerlerle uzlaşmalardan uzakta, mülkiyet ve iktidar ilişkilerinde köklü bir değişime doğru yönlendiren hipotezi adlandırır. (abç, 2010: 69)”

“Komünizm, bir hareket ve bir temel normdur; kamu hizmetinin temel normu. Bu perspektiften bakıldığında, örneğin Bob Jessop, “yapısına kazınmış stratejik seçiciliğiyle devlet aygıtı boyunca kurumsal olarak dolayımlanan devlet iktidarı, aslında hakim olan güçler dengesini yansıtmaktadır” (2009: 82) dediğinde, aslında Kautsky’nin Proletarya Diktatörlüğü’nü (2007) iyimser biçimde tekrar etmiş olur ve verilebilecek yalın cevap, yukarıda aktardığımız konut işgalcisi somut insanın burjuva hukuku karşısında -polis gücü ile yaka paça çıkarılırken edindiği- konumdan dünyaya bakıldığında, ortada bir güçler dengesinin bulunmadığıdır. Kuramsal olarak ifade edersek, bu türden bir çözümleme, devletin doğallaştırılması, egemenlik ideolojisinin yeniden üretilmesidir. Bu yaklaşım, devleti anlamaya hizmet etmez, en muhalif konumunda bile güçler dengesi olan devlet içinde bir güç olmaya, son tahlilde ise, ona itaat etmeye çağırır (Bonefeld, 2007: 269).”

5. Devlete Karşı Kamu Hukuku:

Komünist hipotez basitçe bir devrimci siyaset çağrısı değildir; siyaset çağrılarının devrimci deneyim içinde temel norma yönelen sıçrayışlarla aşılmasıdır. Siyaset çağrıları ister burjuva devriminin parlak dönemlerinden kalan Machiavellici biçimleriyle, isterse de burjuva uygarlığının çürümesini gösteren Schmittçi biçimleriyle yapılsın, ister sağdan isterse de soldan gelsin esasen devlete katılmaya çağırır ve temel norma göre işgalci değil, barınma hakkı sahibi -daha açık deyişle, barınma hakkı doğrultusunda boş evi işgal etme, bireysel mülkiyetine alma yetkisine sahipken- evinden atılan bir yurttaş olarak anmamız gereken somut insana itaatten ötesini vadetmez. Bu anlamda komünist hipotez, her insan için gerçek bireysel mülkiyetin derhal gerçek/yasal kılınmasına yönelir.

Kuramsal olarak ifade edilirse, devletle komünist hipotez üzerinden yüzleşmeyen, devletin sönümlenmesini derhal hedeflemeyen her siyaset çağrısı, programında ne yazarsa yazsın, esasen bir özyönetime değil, toplum olarak yaşamanın yalın haline değil, açıkça bir “siyasal birliğe”, yeni bir “türdeşleştirmeye ve dışlamaya”, en iyi ihtimalle yeni bir “toplumsal sözleşmeye” çağrıdır. Bu da, niyetlerden bağımsız olarak, egemenlik ideolojisinin yeniden üretilmesi demektir.

Komünist hipoteze bağlanan kamu hizmeti perspektifi ise, yüzünü devletin derhal aşılmasına döner, artık evinde oturan bu somut insanın evinden çıkmasına karar veren yargıcın ve bu kararı uygulayan polisin hak ihlali yapan -bireysel mülkiyetini gerçekleştiren yurttaş karşısında- yetkisiz kamusal ajanlar olduğunu söyler. Burada sözün hükmü olmadığı, kapitalist devletin en demokratik olanında bile işleyen, hukuk değil güç ideolojisine bağlı yasa adlı metinler olduğu için, elbette bu yasa adlı metinler değişmeden somut insan için somut bir kazanımdan söz edilemez. Ama somut insanın mücadeleleri yönünden daha büyük bir kazanım bizi bekler: Somut insanın somut çıkarları için devleti ve kamu hukukunu yalın bir şekilde düşünmenin koşullarına ulaşmış oluruz.

Bu yalın düşünmeden çıkan sonuç, kamu hukukunun devlete karşı konumlanmış olmasıdır. Komünist hipotezden bakıldığında kamu hizmeti temeline dayanan kamu hukuku devlete değil aşılmasına/ sönümlenmesine, daha doğru deyişle harekete/ temel norma bağlanır; bu, hukukun mevcut haliyle aşılması ama paylaşımın ve eşitliğin komününün halkı, nicel büyüme yarışından nitel olarak farklı bir ekolojik gelişme, özgün bileşimi her kadını ve her erkeği tekilliği türün zenginleşmesine katkıda bulunan eşsiz bir varlık haline getiren ihtiyaçların gelişmesi ve farklılaşması, iktidarın paylaşılması, bencil hesabın ve genelleşmiş rekabetin karşısına çıkarılabilecek dayanışma, insanlığın doğal ve kültürel ortak mallarının savunulması, genelleşmiş başkalarının sırtından geçinmeye ve dünyanın özelleştirilmesine karşı hizmetlerden temel ihtiyaç maddelerine kadar bir bedelsizlik (metalaştırmadan arındırma) alanının genişletilmesi, özcesi komünist hipotezden doğan talepler doğrultusunda iradelerin eşitlenmesi demektir (Bensaïd, 2010: 66-68).

Komünist hipoteze bağlanmış kamu hukuku perspektifinin, iradelerin eşitlenmesinin kabulü ile doğan sonuçlarından biri, her düzeyde özyönetimi derhal çağırmasıdır. Kamu hukuku kuramlarında, genellikle kaynağı önemsenmeyen -ya da başka bir yasa sayılan- yasalar ve bu yasaların yarattığı statüler vardır. Duguitci perspektifin, yetkisiz kamusal ajanlara karşı -bu ajan bir bireysel iradeden başka bir şey sayılmamakla birlikte- bu yasal statüler dışında bir önlem önermediği, güç ideolojisi, başka deyişle egemenlik ideolojisi karşısında sessiz kaldığı görülmektedir. Halbuki, komünist hipotezden bakıldığında, yetkisiz bir ajan derhal geri çağrılmış, görevinden alınmış sayılacaktır.

Bu geri çağırma, komünist hipotezden kamu hukukunun özyönetime bağlandığını, öncelikle kamu hizmetinin kapsamı bakımından gösterir: Komünist hipoteze göre, silahlı ajanların hepsi toplumun üzerinde toplumu baskı altına almak üzere oluşturulmuş, kapitalist devlette egemen burjuvazinin hizmetindeki bekçiler değillerse, yansız bir şekilde güvenlik görevlerine irca edilmelidir. Bu çerçevede, ordu, polis vb.nin her eylemleriyle kamu hizmeti yürüttüğü söylenemeyeceğinden, komünist hipoteze bağlanan kamu hukukunda bu ajanların hepsi öncelikle eylemde yetkisizdir ve ayrıca somut bir kamu hizmeti için yetkilendirilmedikleri sürece, kendi kendilerine silahlanmış bireylerden ibarettir. Silahlarını halka ya da diğer bireylere doğrulttukları her an, komünist hipoteze bağlanan kamu hukuku için ancak ceza hukukunun konusu olabilirler, yetkilendirildiklerini kanıtlamaları gerekir; toplumsal özyönetim, açıkça bunları geri çağırır. Bu uç görünen örnek salt bir varsayım değil, bir olanaktır ve parlamentonun yasama yetkisi yönünden de, yargı yetkisi yönünden de yürütme yetkisi yönünden de uygulanabilir. Dolayısıyla komünist hipoteze bağlanan kamu hukukunun ilkesi, “pozitif hukuktan” değil, bir hareket olarak komünizmin evrensel sınırlarını işaret ettiği “kamunun hakkından” doğar. Kapitalist yasallık altında dahi yargıca düşen de, normlar hiyerarşisi içinde bu ilkeyi uygulamaktır.

Bu çatışmada komünist hipoteze dayanan kamu hukuku, egemenlerin yasallığının karşısına çıkarılabilecek bir meşruluğun ortaya çıkışı lehine ileri atılır: “‘Kurtuluşun nihayet bulan siyasi biçimi’ olarak, devlet iktidarının ‘ilgası’ olarak, sosyal Cumhuriyetin gerçekleştirilmesi olarak Komün bu yeni meşruluğun ortaya çıkışını örnekler” (2010: 68). Onun deneyimini devrimci krizlerde beliren ve siyaseti profesyonellikten arındırmaya, toplumsal işbölümünü dönüşüme uğratmaya, ayrı bürokratik yapı olarak devletin sönümlenmesinin koşullarını yaratmaya yönelen halk öz örgütlenme ve özyönetim biçimlerinin esin kaynağına dönüştürür.

Lenin Devlet ve Devrim’de; toplumun bütün üyeleri, ya da en azından geniş bir çoğunluk devleti kendileri yönetmeyi öğrendiklerinde, bu işi kendi ellerine aldıklarında, sayıları önemsiz kapitalist azınlık üzerinde denetimi örgütlediklerinde, herhangi bir hükûmet biçimine duyulan ihtiyacın da ortadan kalkmaya başlayacağını, demokrasi ne kadar tam olursa, onu gereksiz kılan anın da o kadar yaklaşacağını; zor aygıtı silahlı işçilerden oluşan, artık ‘kelimenin alelade anlamında devlet olmayan devlet’ daha çok demokratikleştikçe, her türden devlet biçiminin hızla sönmeye başlayacağını yazar (1999: 120 -121).

Tarihsel deneyim ise, devletin sönümlenmesinin zamana yayılacağını, bunun devrimci bir kesinti anının mutlak sonucu olamayacağını açıkça göstermiştir. Bu devlet aygıtının devrimle ortadan kaldırılmadan devletin sönümlenmeye başlayabileceğine dair Kautkskyci inançla karıştırılmamalıdır. Ancak yaşanan tarihsel deneyim, komünist hipoteze bağlanan Duguitci bir kamu hukuku perspektifinin devrime yaptığı çağrının, siyaset çağrılarından neden daha önemli olduğunu gösterir.

“Kapitalizmden komünizme geçiş elbette muazzam bir politik biçimler bolluk ve çeşitliliği gösterecekse” (1999: 47) ve eğer kapitalizmden komünizmin alt aşamasına geçiş feodalizmden kapitalizme geçiş gibi uzun bir devrimler dönemini kapsayacaksa, “insanların kapitalizmin” bir siyasal biçiminin “devrilmesiyle birdenbire, hiçbir hukuk kuralı olmaksızın toplum için çalışmayı öğreneceklerine inanmamak gerekir, ve bunun da ötesinde böyle bir değişim için ekonomik ön koşullar, kapitalizmin ortadan kaldırılmasıyla hemen hazır olmaz” (1999: 113). Bu nedenden içinde bulunduğumuz, sermayenin kriz ve geçiş çağında, hukuk bir mücadele alanı olarak kalır ve komünizme geçişin mihenk taşı olarak, egemenlik kuramını değil komünist hipoteze dayanan kamu hizmetini temel alacak bir kamu hukuku bu mücadelede önemli bir işlev görebilir. İster kapitalizm koşullarında, onu aşmaya yönelen, “kamunun ve toprak ananın hakkı” mücadeleleri açısından, isterse de, eğer ütopyaya düşmeyeceksek, kapitalist devletin zor aygıtı paramparça edildiğinde açığa çıkacak şimdiden öngöremediğimiz ancak, tarihte sovyetler, işçi konseyleri, komün gibi benzeri biçimleri görülen ve belki de bu biçimlerle parlamenter biçimlerin özgül bir çoğulcu oryantasyonuyla şekillenecek kamu hizmeti örgütlenmeleri açısından.

Burada, burjuva demokrasisinin de içerdiği demokrasinin tarihsel biçim ve kurumlarının -her kuşaktan temel insan hak ve hürriyetleri, toprak ana hakları ile bunların, laiklik, kuvvetler ayrılığı, seçim ve temsil ilkesi, geri çağırma, kamu hizmetlerini yürüten ajanların her eyleminin yargısal denetime açıklığı vb. maddi garantilerinin- her türden özyönetim tasavvurlarının mekânsal, toplumsal ve zamansal yayılımında vazgeçilmez temel değerler olarak varlığını sürdüreceği, komünist hipoteze bağlanan kamu hukuku için tartışılmazdır. Üstelik bu tasavvur; sadece insan türünün değil dünyanın yaşam sunduğu diğer tüm canlı türlerinin ve cansız doğanın da kozmopolitliğini demokratik bir değer olarak, ancak aşkın bir ilke olarak değil, kendi mekânında ve zamanında gerçeklenen değerin içerimi olan bir ilke olarak, komünist hipoteze bağlanan kamu hukukunda yaşar.

Böylece günümüzde pozitif hukukta geçerli olan her kural, bu hukuk görüşü içinde, gerçekliğini ve gücünü ancak kamu hizmeti varsayımından alabileceğine göre, toplumun özyönetimine geri döner. Bu ilke, kapitalizme karşı gelişen yeni mücadeleler içinde şimdiden karşılık bulmak üzeredir: Bir yere kurulacak enerji santralinin ya da barajın, çimento fabrikasının kararını, emek-değer yasasına göre toplumsal zenginliği hesaplayan ekonomi-politik biliminin de burjuva rasyonalitesine dayanan egemen bir devletin parlamentosunun da veremeyeceğine, yöre halkının vermesi gerektiğine dair mücadeleler; Brezilya’da topraksız köylülerin toprak işgalleri ile mülkiyet ilişkilerini fiilen komünal mülkiyet şeklinde düzenlemelerinin hukuken tanınmak zorunda kalması; Arjantin’de ve Venezuela’da işçiler tarafından el konulan fabrikalar üzerinde süren sonlanmamış mücadeleler; Venezuela’da zorunlu ihtiyaçlar için yapılan hırsızlığın suç sayılmaması yönündeki Yüksek Mahkeme kararları ve ardından gelen yasal düzenlemeler; bu sorunu tarihsel ve toplumsal bağlamı içinde yeniden düşünmeyi kışkırtan en bilinen örneklerdendir.

6. Siyaset Kaderimiz Değildir

Sorun bu somutluğuyla karşımıza çıktığında, bu makalenin de aynı somutlukta devamı getirilmek üzere sonuna gelmiş oluruz. Hukuk, toplumsal varoluşun bir gerekliliğidir, üstyapı kurumu değil, toplumsal özgürlüğün gerçekleşme yordamıdır. Siyaset ise, hukuku sömürgeleştirerek edindiği alt yapısal işlevlerinden arındırıldığında kelimenin tam anlamıyla bir üstyapı kurumudur. Egemenlik ideolojisi ve bu ideolojiyi bir güç ideolojisi olarak yeniden ve yeniden üreten egemenlik kuramları yüzyıllar boyu siyasetin içeriğini kurmuştur ve siyaset, Machiavelli’den beri kapitalist devletin hizmetinde bir dolayımdır. Somut insanın hizmetine girmek isteyen bir “siyaset” ise, öncelikle kapitalist devlet karşısında konumlanmak, siyasetin siyaset olarak aşılmasını hedeflemek ve her somut eşikte aşağıdan mücadelelerin gerçek ufkuna, komünist hipoteze bağlanan kamu hizmeti ilkesine, devlete karşı kamu hukukuna, bireysel mülkiyetin gerçekleşmesine bağlanmak durumundadır. Ancak bu tür bir siyaset, egemenlik ideolojisini tümüyle reddedebilir; ve ancak böylece, tarihsel materyalizmin egemenlik kuramına getirdiği eleştiri, onun aşılmasına varır: Devlete mahkum olmadığımız gibi “siyaset” kaderimiz değildir²⁷. Toplum halinde yaşamanın yalın hali, komünist hipoteze dayanan kamu hizmeti ilkesinin kurduğu “kamu hukuku”dur; eğer insanlık onu isterse, bireysel mülkiyetin eksiksiz gerçekleşmesi olarak toplumsal özyönetimdir.

KAYNAKLAR

Akbay, Muvaffak (1951) Umumi Amme Hukuku Dersleri, AÜSBF Yayını. Akın, İlhan (1980) Kamu Hukuku, İstanbul: İÜHF Yayını.

Aron, Raymond (1986) Sosyolojik Düşüncenin Evreleri, çev. Korkmaz Alemdar, Ankara: T. İş Bankası Kültür Yayınları.

Avineri, Shlomo (1972) Hegel’s Theory of The Modern State, Cambridge: Cambridge University Press.

Bensaïd, Daniel (2010) “Komünizmin Güçleri”, çev. Osman S. Binatlı, Yeniyol (36): 64-69.

Bobbio, Norberto (2000) “Kelsen ve Hukukun Kaynakları”, Devlet Kuramı içinde Cemal Bali Akal (der), çev. Bige Açımuz, Ankara, Dost: 459-469.

Bodin, Jean (1992) On Sovereignty, Four chapters from The Six Books of Commonwealth, Cambridge: Cambridge University Press.

Boéitie, Etienne de la (1995) Gönüllü Kulluk Üzerine Söylev, çev. Mehmet Ali Ağaoğulları, Ankara: İmge.

Bonefeld, Werner (2007) “Devlet ve Sermaye: Politiğin Eleştirisi Üzerine”, Küreselleş me Çağında Para ve Sınıf Mücadelesi içinde Werner Bonefeld ve John Holloway (der), çev. Cumhur Atay, İstanbul, Otonom: 255-284.

Bottomore, Tom (1993) “Komünizm”, Marksist Düşünce Sözlüğü içinde, Tom Bottomore (der), çev. Levent Köker, İletişim, İstanbul: 340-342.

Bottigelli, Emile (1993a) “1844 El Yazmaları’na Sunuş”, 1844 El Yazmaları içinde, Karl Marx, çev. Kenan Somer, Ankara, Sol: 13-77.

Carl Schmitt’in Siyasal Kavramı’na (2006) yazdığı Önsöz’de Aykut Çelebi, “siyaset, kaderimizdir” diyerek, siyasetin kaderimiz olmadığı sonucunun, menfi de olsa, kaynaklarından biri olmuştur. Bkz. Çelebi (2006).

(1993b) “Ekonomi Politiğin Eleştirisine Katkı’ya Sunuş”, Ekonomi Politiğin Eleş-tirisine Katkı içinde, Karl Marx, çev. Sevim Belli, Ankara, Sol: 7-18.

(1997) Bilimsel Sosyalizmin Doğuşu, çev. Kenan Somer, Ankara: Bilim ve Sosyalizm.

Callinicos, Alex (2004) Toplum Kuramı: Tarihsel Bir Bakış, çev. Yasemin Tezgiden, İstanbul: İletişim.

Camilleri, Joseph A. ve Jim Falk (1992) The End of Sovereignty?: The Politics of a Shrinking and Fragmenting World, Cheltenham: Edward Elgar.

Carnoy, Martin (1984) The State and Political Theory, Princeton: Princeton University Press.

Cohen, Gerard A. (1998) Karl Marx’ın Tarih Teorisi: Bir Savunma, çev. Ahmet Fethi, İstanbul: Toplumsal Dönüşüm.

Conley, Tom (2002) “The State of Globalization and the Globalization of State”, Australian Journal of International Affairs (56)3: 447-471.

Cornu, Auguste (1993a) “Ekonomi Politik ve Felsefe El Yazmaları”, 1844 El Yazmaları

içinde, Karl Marx, çev. Kenan Somer, Ankara, Sol: 241-337.

(1993b) “Marx ve Engels’in 1848 Devrimine Kadarki İdeolojik Evrimleri”, 1844 El Yazmaları içinde, Karl Marx, çev. Kenan Somer, Ankara, Sol: 338-351.

Courtois, Stephane ve diğerleri (2000) Komünizmin Kara Kitabı, çev. Bülent Tanatar ve diğerleri, İstanbul: Doğan.

Çelebi, Aykut (2006) “‘Siyaset Kaderimizdir’: Carl Schmitt ve Siyasal Kavramı”, Siyasal Kavramı içinde, Carl Schmitt, çev. Ece Göztepe, İstanbul: Metis.

Danelski, David J. (1992) “Kamu Hukukunun Alanı”, Devlet ve Hukuk Üzerine Yazılar içinde, Mehmet Turhan (der), Ankara, Gündoğan: 9-30.

Daver, Bülent (1972) Siyaset Bilimine Giriş, Ankara: Sevinç.

Duguit, Leon (1954) Kamu Hukuku Dersleri, çev. Süheyp Derbil, Ankara: A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları.

(2000) “Egemenlik ve Özgürlük”, Devlet Kuramı içinde Cemal Bali Akal (der), çev. Didem Köse, Sedef Koç, Ankara, Dost: 379-395.

Dumont, Louis (2000) “Devlet Kuramı”, Devlet Kuramı içinde, Cemal Bali Akal (der), çev. Hülya Tufan, Ankara, Dost: 141-174.

Engels, Friedrich (1977) Anti-Dühring, çev. Kenan Somer, Ankara: Sol. Eroğul, Cem (2012) Anatüzeye Giriş, Ankara: İmaj.

Gelber, Harry G. (1997) Sovereignty Through Interdependence, Boston: Kluwer Law International.

Gözler, Kemal (2009) Devletin Genel Teorisi, Bursa: Ekin.

Guérin, Daniel (1986) Fransa’da Sınıf Mücadelesi, çev. Yavuz Alogan, İstanbul: Yazın. Habermas, Jurgen (1998) “Beyond the Nation-State?” Peace Review Palo Alto, Jun,

(10/2): 235-240.

(2008) “Ulus-Sonrası Konumlanma”, Küresel Dönüşümler Büyük Küreselleş- me Tartışması içinde Held, David ve Anthony McGrew (der), çev. Mehmet Celil Çelebi, Ankara, Phoenix: 643-649.

Hakyemez, Yusuf Ş. (2004) Mutlak Monarşilerden Günümüze Egemenlik Kavramı, Ankara: Seçkin.

Hegel, G. F. W. (2001) Philosophy of Right, İng.çev. S.M. Dyde, Kitchener: Batoche. Held, David (2008) “Uluslararası Hukukun Değişen Yapısı: Egemenlik Dönüştü mü?”,

Küresel Dönüşümler Büyük Küreselleşme Tartışması içinde Held, David ve Ant-

hony McGrew (der), çev. Cemil Boyraz, Ankara, Phoenix: 196-214.

Hobbes, Thomas (2004) Leviathan, çev. Semih Lim, İstanbul: YKY.

(2007) De Cive, çev. Deniz Zarakolu, İstanbul: Belge.

Hoffman, John (1998) Sovereignity, Minneapolis: University of Minnesota Press. Kapani, Münci (1993) Kamu Hürriyetleri, Ankara: Yetkin.

Kelsen, Hans (2000) “Saf Hukuk Kuramı: Devlet ve Hukuk Özdeşliği”, Devlet Kuramı

içinde Cemal Bali Akal (der ve çev.), Ankara, Dost: 425-456.

(2006) “Saf Hukuk Kuramı Nedir?”, HFSA (15): 56-63.

Keohane, Robert O. (2008) “Uluslararası Toplumda Egemenlik”, Küresel Dönüşümler Büyük Küreselleşme Tartışması içinde Held, David ve Anthony McGrew (der), çev. Cemil Poyraz, Ankara, Phoenix: 178-195.

Koestler, Arthur (1999) Gün Ortasında Karanlık, çev. Pınar Kür, İstanbul: İletişim. Kürkçü, Ertuğrul (2009) “Komünist Manifesto: Teorinin Pratiği, Pratiğin Teorisi”, Ya-

şayan Marksizm (1): 21-40.

Laski, Harold (1999) Studies in The Problem of Sovereignty, Kitchener: Batoche. Lenin, Vladimir İ. (1999) Devlet ve Devrim, çev. Süheyla Kaya ve İsmail Yarkın, İstan-

bul: İnter.

Liebman, Marcel (1990) Lenin Döneminde Leninizm I: Muhalefet Yılları, çev. Osman Akınhay, İstanbul: Belge.

(1992) Lenin Döneminde Leninizm II: İktidar Yılları, çev. Osman Akınhay, İs- tanbul: Belge.

Machiavelli, Nicolo (1997) Hükümdar, çev. Anita Tatlıer, İstanbul: Göçebe.

(2009) Söylevler, çev. Alev Tolga, İstanbul: Say.

Mandel, Ernest (2008) Geç Kapitalizm, çev. Candan Badem, İstanbul: Versus. Marsden, George M. (1994) The Soul of The American University: From Protestant Es-

tablishment to Established Nonbelief, Cambridge: Cambridge University Press. Marx, Karl (1993) Ekonomi Politiğin Eleştirisine Katkı, çev. Sevim Belli, Ankara: Sol.

(1993a) 1844 El Yazmaları, çev. Kenan Somer, Ankara: Sol.

(2004) Siyasal Yazılar, çev. Ahmet Fethi, İstanbul: Hil.

Marx, Karl ve Friederich Engels (1976) Kutsal Aile, çev. Kenan Somer, Ankara: Sol.

(1976a) Seçme Yapıtlar Cilt 1, çev. Sevim Belli vd., Ankara: Sol.

(1989) Gotha ve Erfurt Programlarının Eleştirisi, çev. M. Kabagil, Ankara: Sol.

(1999) Alman İdeolojisi, çev. Sevim Belli, Ankara: Sol.

(2008) Komünist Manifesto, çev. Nail Satlıgan, İstanbul: Yordam. Menemencioğlu, Etem (1939) Leon Duguit’nin Cemiyet, Hukuk ve Devlet Nazariyele-

ri, T.C. Maarif Vekaleti Siyasal Bilgiler Okulu Yayını.

Mısır, Mustafa B. (2003) “Paris Komünü: Gerçek Demokrasi Olanağı”, Praksis (10): 105-122.

Okandan, Recai G. (1976) Umumi Amme Hukuku, İÜHF Yayınları: İstanbul. Özbudun, Ergun (2000) Türk Anayasa Hukuku, Ankara: Yetkin.

Paşukanis, Evgeny B. (2002) Genel Hukuk Teorisi ve Marksizm, çev. Onur Karahano- ğulları, İstanbul: İletişim.

(2010) “Leon Duguit”, http://tinyurl.com/yhnv8nw, indirilme tarihi: 10.02.2010.

Poulantzas, Nicos (1976) Political Power and Social Classes, London: New Left Review Books.

Rawls, John (2007) Siyasi Liberalizm, çev. Mehmet Fevzi Bilgin, İstanbul: Bilgi Üniver- sitesi Yayınları.

Rosenau, James N.(1998) “States and Sovereignty in a Globalizing World”, Unders- tanding Globalisation: The Nation-State, Democracy And Economic Policies in The New Epoch: Essays içinde John Eatwell (der), Stockholm, Almqvist&Wiksell: 31-55.

Rousseau, Jean J. (2006) Toplum Sözleşmesi, çev. M. Tahsin Yalım, İstanbul: Kalkedon. Schmitt, Carl (2006) Siyasal Kavramı, çev. Ece Göztepe, İstanbul: Metis.

Skinner, Quentin (1965) “Hobbes on Sovereignty: An Unknown Discussion”, Political Studies (XIII): 213-218.

(2000) Machiavelli: A Very Short Introduction, Oxford: Oxford University Press.

Teziç, Erdoğan (1998) Anayasa Hukuku, İstanbul: Beta.

Tolan, Barlas (1981) Çağdaş Toplumun Bunalımı: Anomi ve Yabancılaşma, Ankara: AİTİA Yayınları.

Topçuoğlu, Hamide (1969) Hukuk Sosyolojisi, Cilt:1, AÜHF Yayını.

Türközer, Bahir G. (2006) “Hukuk Toplumsal Bir Gerçekliktir”, TBB Dergisi (62): 84- 100.

Zabunoğlu, Yahya K. (1963) Devlet Kudretinin Sınırlanması, Ankara: Ajans-Türk.

(1973) Kamu Hukukuna Giriş, Ankara: Sevinç.

***

1. Bu konuda tarihsel materyalizme uzak ana akım kamu hukukunun eleştirel değerlendirmeleri için bkz. Kapani (1993: 254-258), Zabunoğlu (1963: 147-159). Tarihsel materyalist bir eleştiri için bkz. Paşukanis (2010).

2. Sadece kamu hukuku monografilerinde değil, hukuk sosyolojisi alanında öncü bir monografi kabul edilen Hamide Topçuoğlu’nun Hukuk Sosyolojisi adlı eserinde de, kurucu olarak nitelenir: “DUGUÌT, Hukuk İlmini, ‘tabiî haklar’, ‘Hâkimiyet’, ‘Hükmîşahsiyet’ v.s. gibi ilmî yollarla isbatı kabil olmayan birtakım metafizik ka- vramlarından temizlemek istiyordu. Hukuk sahasında müsbet ilmî metodlarla hareket etmek istediğimiz takdirde, müşahede mutası olmayan hususlar hakkında muhakeme yürütmekten ve kavramlar icat etmekten vazgeçmeliydik. Meselâ biz ‘Devlet’ kavramını vasıtasızca müşahede ettiğimiz bir mutaya rabtedemiyorduk. Bizim müşahede ettiğimiz şey, sadece, ‘Devlet adına’ hareket eden, tasarruflarda bulunan, emir ve kumanda eden birtakım ‘hakikî şahıslar, insanlar’dı. O halde Devletin gerçek varlığı, toplumda şu veya bu sebeple belirmiş olan bir siyasî kuvvet farklılaşması sonunda kumanda mevkiine geçen hakikî şahısların (kuvvetli kişilerin) hüviyeti ile karışıyordu. Biz karşımızda ‘Devlet’ olarak onları buluyorduk ve yegâne müşahede mutasi hakikat te buydu. (…) Duguít, bu kaziyenin muhalif mefhumunda ifadesini bulan fikri de açıkça müdafaa ediyordu, hattâ belki bütün bir hukuk nazariyesinin istihdaf ettiği gaye de bu müdafaa idi: Devletin, sosyal tesanüdün zarurî ve tabiî bir icabı olarak cemiyette, ferdî vicdan- larda doğan bu ‘Objektif Hukuk’ a aykırı olan kanunları, hukuk vasfında değillerdi ve vatandaşların bunlara itaati şart değildi. Kendisine ‘Kürsü anarşisti’ dedirtecek kadar hukuk dünyasını alt üst eden bu fikirleriyle Duguít birçok cephelerden itirazlara maruz kaldı. Buna mukabil, tıpkı Hususî Hukukta GENY’nin yaptığına muadil bir inkılâbı Âmme Hukuku sahasında yaratmaya muvaffak oldu ve bu sosyolojik temellerden hareketle kurduğu âmme hukuku kavramları üzerine mütecanis bir mefhumlar sistemi inşa edebildi. (…) Kendisi, Hukuk Sosyolojisinin en realist kurucusudur ve hukukta ifadesini bulan manevî değerleri relativist bir adalet telâkkisi ile izah etmiştir.” (1969: 71-72)

3. Egemenlik kuramına (Hoffman, 2008; Hakyemez, 2004) yönelik, Duguit’nin çağdaşı olan bir başka eleştiri, gücün toplumsal ilişkiler içinde farklı kurumlarca çoğulcu bir şekilde kullanıldığını gözleyen Laski’den (1999) gelmişti. Küreselleşme ile birlikte ulus-devletin aşıldığı tezlerine, egemenliğin çözülerek sonuna geldiğine, karşılıklı bağımlılığa dönüştüğüne vb. dair tartışmalar da güçlü bir şekilde eşlik etmektedir (Habermas, 1998 ve 2008; Rosenau, 1998; Gelber, 1997 ve Keohane, 2008 vb.)

4. Çok kabaca sağ Jellinek’le sol da Kelsen’le konuşmaya başladı, denirse, yersiz olmaz. Kelsen’in en önemli makalesinin dahi çok sonra çevrilmesi de, Türkiye’de bu ikamenin boyutlarını göstermesi bakımından ayrıca manidardır (Kelsen, 2006).

5. Duguit’nin burada ele aldığımız devlet karşıtı görüşlerini, Durkheim’cı sosyal ödev ekseninde devletçi monizme hatta “protesto ettiği” Alman görüşüne yaklaştırma amacı güden yakın tarihli çalışmalar da mevcuttur. Örneğin bkz. Türközer (2006).

6. Siyasi iktidar kavramının bir açıklaması için bkz. Kapani (2007: 49 vd.). Otorite kavramının bir açıklaması için ise bkz. Daver (1972: 117 vd.)

7. Buna göre, bu ikame kavramların egemenlikten ayrıldıkları nokta, “meşru bir siyasal güce” işaret etmeleridir. Halbuki gücün “meşru olması”, yalnızca egemenlik ideolojisinin çalışma tarzlarından biridir. Genel olarak bütün Amerikan geleneği, bu tür ikame kavramlarla, yeniden adlandırmalarla çalışır. Bir önceki yüzyılın en çok referans alınan kuramcılarından John Rawls’ın yaptığı da bundan ibarettir; “sosyal sözleşme kuramını” iki yüzyıl sonra ikame eder (2007). Eğer kapitalizm, ileri sürüldüğü ve bu çalışma da kabul edildiği gibi feodal kriz benzeri bir kriz süreci içindeyse, bu son derece anlaşılır bir kuramsal – ideolojik reflekstir.

8. Devlet oluşumu kavramı, ABD’de kullanıldığı biçimiyle establishmenti, kurulmuş düzeni (kurumlar, pratikler, temsiller vb.) kapsar. Bu bağlamda özellikle ABD’de üniversiteler establishmentin önemli bir parçası olarak kabul edilir. Bu konuda, tarihsel materyalist metodolojiye dayanmamakla birlikte, üniversite, din ve devlet ilişkisini irdeleyen bir çalışma için bkz. Marsden (1994)

9. Gözler, Jellinek’in tanımını da aktarır; devlet, “egemenlik gücüyle donatılmış, belli bir toprak parçası üzerinde yerleşik bir millet birliği”dir. (2009: 4) içinde 1 nolu dipnota bakınız.

10. Bir tür hukuki-bilimsellik iddiasına dayanan yaklaşımların da yansız oldukları söylenemez. Örneğin Gözler, SSCB’nin çöküşünden sonra şöyle yazmıştır: “1917 ihtilalinden sonra Rusya’da Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği ismi altında bir sosyalist devlet kuruldu. İkinci Dünya Savaşının sonuna kadar da dünyanın bir başka yerinde bir proletarya ihtilali olmadı. İkinci Dünya Savaşının sonunda SSCB, Doğu Avrupa’da Nazi İşgalinden kurtardığı bölgelerde kendisinin uydusu niteliğinde olan sosyalist devletler kurdu veya kurdurttu. Bu devletlerin Marksist teorinin öngördüğügibi proletarya ihtilali ile kurulmadığını söylemek bile fazladır. Daha sonraki yıllarda, dünyanın çeşitli ülkelerinde, işçi sınıfından ziyade, bazı silahlı gruplar, SSCB’nin açık veya örtülü desteğiyle ülkelerindeki siyasi rejimi devirip sosyalist bir rejim kurmak için çok uğraştılar. Bunların bazıları başarılı oldu. Önemli bir grubu başarılı olamadıysa da, bu ülkelerdeki siyasal istikrarı önemli bir şekilde bozdular. Neticede 1980’lerin sonuna gelindiğinde, Marksist teori gözden düştü ve bizzat SSCB’nin kendisi, sosyalist devlet sisteminden vazgeçti. Böylece sosyalist devlet sisteminin kapitalist devlet sistemine nazaran başarısız olduğu ortaya çıktı. 1990’ların hemen başında, gerek SSCB, gerek diğer sosyalist devletlerin ezici bir çoğunluğu, sosyalist devlet siteminden vazgeçtiler. Böylece Marksist devlet teorisinin yanlışlığı pratikte de teyit edilmiş oldu” (Gözler, 2009: 37).

11. Weber’in sosyolojik görüşlerinin pozitivist ve Marksist iki ayrı değerlendirmesi için bkz. Aron (1986: 481-563) ve Callinicos (2004: 223-269). Keza Durkheim için bkz. Aron (1986: 313-394) ve Callinicos (2004: 189-221).

12. Durkheim, Dreyfus davasında Dreyfus’un yanında yer almıştı ve bu anlamda evrimci ve demokrattı. Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet olarak bilinen dönemin resmi ideologlarındandı. Durkheim’ın bir monografisinin yazarı Lukes’in Sorel’den ak- tardığı üzere, Sorel tarafından “ekonomik ilişkilerde daha fazla adalet getiren, insanların entelektüel ve ahlaki gelişimini destekleyen, sanayinin daha bilimsel yönlerde gelişmesine ön ayak olan muhafazakâr demokrasinin yeni düşüncelerinin” kuramcısı ve “devlet müdahalesi”nden yana biri olarak betimlenmişti (Callinicos, 2004: 212).

13. Bkz. Machiavelli (1997, 2009), Bodin (1992), Hobbes (2004, 2007), Rousseau (2006)  ve Skinner (1965, 2000).

14. Bu eleştiri, bugün egemenlik kavramını, otorite, siyasal iktidar vd. kavramlarla ya da “yeni toplumsal sözleşme” kuramlarıyla, örneğin bkz. Rawls (2007), ikame etmeye çalışan Amerikan siyaset bilimi ve kamu hukuku içinde güncellenebilir.

15. Duguit, bu tanımı Profesör Esmein’in Anayasa Hukuku İncelemesi adlı yapıtından aktarıyor (2000: 384). Türk hukuk fakültelerinin Anayasa Hukuku (Teziç, 1998) ya da Türk Anayasa Hukuku (Özbudun, 2000) gibi ders kitaplarında da benzer tanımlar vardır. Örneğin, “Egemenlik öncelikle dış egemenlik ve iç egemenlik olmak üzere iki değişik anlamda kullanılmaktadır. ‘Dış egemenlik (souveranineté extérieure, ex- ternal aspect of sovereignty)’, uluslararası ilişkiler alanında söz konusudur. Dış egemenlikten, kısaca, bir devletin diğer devletlerden daha aşağı konumda olmaması, başka devletlere tâbi bulunmaması ve dış ilişkilerde diğer devletlerle eşit olması anlaşılır. (…) ‘İç egemenlik (souveranineté intérieure, internal aspect of sovereignty)’, devletin kendi ülkesi içinde söz konusu olan egemenliğidir. İç egemenlik de kendi içinde iki değişik anlamda kullanılmaktadır. Birinci anlamda ‘egemenlik’, devleti iktidarının kendisini, yani içeriğini ifade eder. İkinci anlamda ise ‘egemenlik’ terimi, devlet iktidarının kendisini değil, bu iktidarın en üstün olma, sınırsız olma, bölünmez ve devredilmez olması gibi birtakım niteliklerini belirtir” (Gözler, 2009: 79 ve 81).

16. Bana göre, burada Duguit, iç kamu hukuku ile aynı zamanda sosyal dayanışmayı ve dış kamu hukuku ile de aynı zamanda evrensel barışı anlar. Lenin için de devlet, sınıf sömürüsünü olanaklı kılan baskı aygıtı ve emperyalist savaşların aracıdır (1999).

17. “Bu kuvvetlerin ayrılması ile egemenliğin bölünmezliği nasıl uzlaştırılabilmiştir? Egemenlik bir ve bölünmez olmakla beraber yürütme kuvveti, yasama kuvveti, yargı kuvveti adlarıyla hepsi de egemen ve bağımsız üç kuvvet mevcut olur? Bu sorguya cevap olarak, bu işte, Hıristiyan dinindeki üçlük (trinite) sırrı gibi bir hukukî sır mevcut olduğunu ileri sürmekten başka bir şey söyleyemediler” (Du- guit, 1954: 59).

18. “Bir takım egemenlik teoricileri, J. J. Rousseau’ya uyarak, egemenlik temlik edilemediğine göre temsil de edilemez neticesine varmışlardır. ‘Politik temsil süresince egemenlik, asıl hak sahibinden temsilcilere geçmiş sayılır ve böylece bir müddet için egemenlik temlik edilmiş olur; bu ise imkânsızdır” (Duguit, 1954: 59).

19. Duguit, Alman kamu hukuku düşüncesinin köklerinde yer aldığından ötürü, ironik bir şekilde Rousseau’nun, güzel bir Fransızca ile yazmış ise de Fransız olmadığını, Cenevreli bir Kalvinist olduğunu, bu durumun politik zihniyetinin anlaşılmasını kolaylaştırdığını vurgulayarak, “bu ulusal egemenlik kuramına dayanan Fransız geleneğinden daha kötücül bir kuvvet-devlet kuramı geliştirdi” diye yazar (1954: 66).

20. Özellikle hükümdar, egemen, yöneten vb. bir kavram kullanılmamıştır. Hükûmet de kamu hizmeti organizasyonlarından biridir. Hükûmet eden de sadece ve sadece bu örgütlenmede görev alan biridir; diğer herhangi biri gibi.

21. Bunun vurgulanmasının nedeni, Duguit’nin Bolşevikliğe hiçbir sempati beslememesidir: “Ulusal egemenlik dogmasına inanç bugün artık düşüşe geçmiştir. Belki de günümüzün gençleri, onun bütünüyle ortadan kalktığını görecekler. Ama onun yerini bir başkasının almayacağını umma cesareti gösteremiyorum. Belki de, herhangi bir Bolşevik din, kuşkusuz ulusal egemenlik dogmasından daha az verimli ve daha az insani bir biçimde, bu yeri dolduracaktır” (2000: 395).

22. Burada sözünü ettiğim tarihsel materyalist görüş, Marx’ın eserlerinde ve özel olarak da Lenin’in Devlet ve Devrim’inde (1999) temsil edilen devletin sönümlenmesi tezidir. Lenin başka bir çok eserinde de bu tezi savunmuş ve Ekim Devrimi’nden sonra, geçiş devleti içinde kimi kamusal organizasyonlardan vazgeçmek gerekmediği yaklaşımını savunsa da devletin sönümlenmesi görüşünden hiç kopmamıştır. Eleştirel olduğu kadar haktanır, nesnel bir değerlendirme için bkz. Liebman (1990: 241-268; 1992: 13-101)

23. “Öfkeliler” ya da “kudurmuşlar”; Devrim’e katılan sansculotte’ların (yoksul sıradan halk) devrimci kanadına verilen addı ve kadınlar da büyük çoğunlukla bu grubu destekliyorlardı. Bkz. Guérin (1986: 139)

24. Marx’ın ilgili cümlesinin İngilizcesi şöyledir: “History will lead to it; and this movement, which in theory we already know to be a self-transcending movement, will constitute in actual fact a very rough and protracted process” (2010). Kenan Somer, bu cümledeki “very rough and protracted” sıfatlarını yerleşik -sıklıkla başvurulan- çevirisinde, “çok zor ve çok yaygın” (Marx, 1993a: 193) diye; aynı bölümün Cornu’nun makalesindeki aktarımını ise “uzun ve güç” diye karşılamış (Cornu, 1993a: 285). Ahmet Fethi de çok benzer şekilde, “çok sert ve uzun” demiş (Marx, 2004: 64). Ayrıca bir Murat Belge çevirisi de benzer şekildedir.

25. Buradaki zorunlu kavramının, ilerlemeci bir perspektif içinden, kapitalizmden sonra komünizmin zorunlu olduğunu işaret etmediği, Marx tarafından sadece ve sadece tarihin gelişmesi için zorunlu uğrak olarak komünizmden söz edildiğini vurgulayalım. Tarihin gelişmesi zorunlu değildir elbette, insanlık tarih öncesinde kalarak, apocalypse’ini, kıyametini, kendisinin ve gezegeninin yok oluşunu da yaratabilir: “Komünizm yakın geleceğin dinamik ilkesi ve gerekli biçimidir ama komünizm olarak komünizm, insan gelişiminin ereği, insan toplumunun biçimi değildir” (Marx, 1993: 184).

26. Buradaki diktatörülük sözcüğünün, çağımızda edindiği anlamdan farklı olarak yazıldığı dönemde normatif olmayan nötr bir içeriği karşıladığına dair tarihsel bir çözümleme için bkz. Draper (1990:18-31)

– Bu makale “Kapitalizm, Devletler ve Egemenlik: Egemenlik Kuramının Tarihsel Materyalist Bir Eleştirisi” başlıklı doktora tezinden türetilmiştir.