Hukuk Metodolojisinin Sorunları / Ertuğrul Uzun

Yazar

Meslek yaşamları boyunca avukatların elinden yüzlerce yargı kararı geçer. Dava lehimize sonuçlanmışsa genellikle kararın gerekçesini ayrıntılı olarak inceleme gereği duymaz, hüküm kısmıyla yetiniriz. Ama dava kısmen ya da tamamen aleyhimize sonuçlanmışsa ancak o zaman kararın gerekçesine dikkat kesiliriz. Kural olarak temyiz başvurusu sözkonusu olduğundan aleyhimize olan yargı kararının gerekçesini çürüterek yüksek mahkemelerde lehimize bir sonuç almaya çalışırız. Bu durumda karar gerekçesinin zayıf noktalarını, açmazlarını ya da tutarsızlıklarını tespit etmemiz gerekir ki karşı iddiamız bir yanıt bulsun. Bu nedenle de “davayı kaybettiğimiz” durumlarda gerekçe hayati önem taşır.

Bir davanın tarafı olarak iddiamızla uyuşan hükmün doğru, uyuşmayan hükmün yanlış olduğunu öznel olarak düşünebiliriz, ancak lehimize ya da aleyhimize, davanın taraflarından bağımsız olarak, ortaya çıkmış bir yargı kararını doğru kılan şey nedir?

Hukuka Uygunluk

Yazara göre bir yargı kararının doğru olması için “hukuka” uygun olmasının gerekli ve yeterli olduğu düşünülebilir. Ancak bu durumda hukukun ne olduğu, neyi gerektirdiğinin belirlenmesi ve hukukn gerektirdiği şey ile verilen karar arasında bir uygunluğun saptanması lazım gelir. Bu durumda “hukuka uygun” denilmekle hangi hukuktan sözedildiğinin, hukukun neyi içerip içermediğinin, başka bir deyişle kapsam ve sınırlarının belirlenmesi gerekir. Hukuk yalnızca yazılı kurallardan oluşmadığına ve ezel ebed, değişmez ve kesin bir disiplin olmadığına göre “hukuka uygunluk” bir yargı kararının doğru olması için fazlasıyla kaygan ve belirsiz bir zemin.

Gerekçelendirme

“Hukuka uygunluk” bir yargı kararının doğru olması için yeterli değilse o halde bu doğruluğu sağlayacak yöntem nedir? “Gerekçelendirme” bize bu olanağı sağlar mı?

Yazar gerekçelendirmenin önemini önce hukuki otorite bağlamında değerlendiriyor. Modern dünya eskiden olduğu gibi hukuk konusunda bir otorite kabul etmiyor. Bir kadı verdiği kararı böyle bir otoriteye dayanarak gerekçelendirme ihtiyacı duymaz. Ama bugün demokratik toplumlarda artık kimsenin bir otoriteyi kabul etmediğini ve karar mercilerinin verdiği kararları sorgulamaya muktedir olduğunu biliyoruz. Elbette sözünü ettiğimiz durum, hasbelkader demokratik olan toplumlar için geçerli. Böylesi bir ortamda da mahkeme tarafından verilen kararın kamuya açık, dolayısıyla eleştirilebilir ve sorgulanabilir olduğunu söyleyebiliriz. Bunu sağlamanın tek yolu da, soyut bir “hukuka uygunluk” analizi değil, yargı kararının gerekçelendirilmesidir.

Kesin ve nesnel bir doğru özellikle hukuk için geçerli değildir. Hukuk da hukuka uygunluk da her somut olayda yeniden inşa edilir. Dolayısıyla bir hukuki yargının doğruluğu düzgün, rasyonel ve kabul edilir bir biçimde gerekçelendirilmesi ile ilgilidir. Bu nedenle de gerekçelendirme basit bir usul kuralı olmayıp yargı kararının ana temasını oluşturur. Bu durumda da gerekçe doğruluğu gösteren değil yaratan, kararı sağlam ve savunulabilir kılmaya yönelen bir olgudur. Gerekçesiz ya da eksik/yanlış gerekçelendirilmiş bir kararın doğruluğundan söz edilemez. Hukuki yargıların doğruluğu sorunu hukuki yorumun doğruluğu sorunudur ki yorumun doğruluğu da ancak ve ancak gerekçe ile gösterilebilir. Görüldüğü gibi yazara göre gerekçelendirme hukuki muhakemenin en esaslı unsurudur.

Doğruluk Nasıl Gösterilir?

O halde gerekçenin/hukuki yargının doğruluğu nasıl gösterilir? Ertuğrul Uzun kitabın amacının hukuki yargıların doğruluğu hakkındaki tartışmaları ortaya koymak ve bunun için bazı standartlar önermek olduğunu belirtmiş. Uzun’un hukuki yargıların doğruluğu sorunu ile ilgili önerdiği standartlar öncelikle epistemolojik kavram ve yaklaşımlara işaret ediyor. “Hukuki muhakeme dogmalardan/naslardan/normlardan müteşekkil bir hukukun varlığını varsayarak işlediğine göre öncelikle halledilmesi gereken sorun bu hukukun “bilgisine” nasıl ulaşılacağı…zorunlu olarak da hukukun bilgisi olarak ortaya konulan ifadelerin doğruluğu sorunudur” diyor yazar.

“Bilgi” kavramına bakıldığında da bilginin ne olduğu ve bilginin doğruluğunun nasıl sağlanacağı hususu hukuki yargıların doğruluğu ile yakından ilgili yazara göre. Her ne kadar geleneksel hukuk literatürü “hukukun kaynakları”na başvurarak uygulanacak normlara ulaşmayı hedefliyorsa da yazara göre bu dar anlayış doğruluğa ulaşmada çok büyük bir engel.

Bu başlık altında bilginin dış dünya hakkındaki bir tür düşünce, zihinsel bir işlev olduğunu, hangi özelliklere sahip düşünceye bilgi dendiğini, bilginin benzer düşüncelerden hangi yönde ayrıldığı irdeleniyor. Bilginin dış dünya hakkındaki bir yargı olmakla birlikte her yargının bilgi olmadığını, örneğin malumat (enformasyon) denilen yargıdan nasıl ayrıldığını açıklıyor. Ayrıca her ne kadar inanç bilgiyle karşıt bir biçimde konumlandırılsa da aslında bilginin asli unsuru olduğunu ve malumatı bilgiye dönüştüren unsurun inanç olduğunu, yargımıza inanmadan bildiğimizi söyleyemeyeceğimizi, dolayısıyla bilginin bir tür inanç olarak tanımlanabileceği ifade edilmiş.

Yine yazar inanç ile bilgiyi ayrıran ölçüt olarak belirttiği nesnelliği, herkes için geçerli bir nesnellik iddiası olarak değil nesnel bir yargıda bulunma iddiası olarak değerlendiriyor. Bu nedenle de kastedilen mutlak bir nesnellikten ziyade öznelliğin değil ama keyfiliğin karşıtı bir tutum.

Yazar için inancın bilgi adını alabilmesi için gerekli başka bir unsur da “kanıtlanabilirlik”. İnancın bilgi adını hakedebilmesi için en önemli şart kanıtlanmış ya da kanıtlanabilir olması. Kanıtlanmamış ya da kanıtlanması mümkün olmayan yargılar, öznel ve sahibine münhasır yargılar olarak kolaylıkla tanımlanabilir.

Doğruluk Kuramları

Uzun’a göre önermelerle iş görüyoruz. Bilgiyi de önermelerle dile getiriyoruz ve dış dünya hakkında yargıda bulunuyoruz. Hukuki muhakemenin yaptığı da bu. “Değerler”i de içeren normatif yargılar ise nasıl davranmamız gerektiği ile ilgili. “Teorik akıl, nesneler ve olgular üzerine düşünür… Pratik akıl ise ne yapılması gerektiğine karar verir…dolayısıyla pratik akıl eylemleri yönetir” diyor yazar. Yine nasıl davranılması ve ne yapılması gerektiğini söyleyen bu pratik aklın değerler ve normlar ürettiğini de ekliyor. Hukuk da her durumda eğer bir “olması gereken” ise ve normlar olmadan iş göremiyor ise sadece bilgiyi içeren ve doğru/yanlış nitelemesi alabilen norm dışı olgusal önermelerin doğruluğu sorunu hukuki yargıların doğruluğu için çözüm olamaz. En azından yeterli olamaz.

Ayrıca doğruluk önermenin/yargının konu edindiği olgunun değil, o olguya ilişkin iddianın niteliğidir. Bundan dolayı da gerçeklik olguya ait olduğu gibi doğruluk önermeye/iddiaya ilişkindir.

Yazar bundan sonra bir önermenin doğru olabilmesi için önerme ile konusu/olgusu arasında bir uyuşma olması gerektiğini savunan uygunluk kuramını; bir önermenin/yargının doğru olabilmesi için konu/olgu(olay) uyuşmasını değil, önermenin başka önermelerle uyuşmasını gerekli kılan tutarlılık kuramını; bir önermenin/yargının doğru olabilmesi için kuralları önceden belirlenmiş bir tartışma sonucu temellendirilmiş görüş birliğine varılmasını savunan öznelerarası (konsensus) doğruluk kuramını, bir önermenin doğru olabilmesi için faydalı ve işe yarar olması gerektiğini savunan pragmatizmi ayrıntılı olarak anlatıyor.

Anlam, Yorum ve Hukuk Kuralları

Yazara göre hukuki muhakeme tamamen yorumlayıcı bir faaliyet. Bu anlamda da hukuki muhakeme, yorum ve yorumun savunulması ve gerekçelendirilmesi. Yine yargısal karar verme sürecinin bir yorumlama süreci olduğunu, hukukun hiçbir zaman tamamlanmış olarak kabul edilemeyeceğini, tüm yargıların geçici, yeniden biçimlendirilebilir ve yorumlanabilir olduğu da belirtiliyor. Hangi yorumun doğru olduğunu kesinlikle bilmemizin mümkün değil ama yaptığımız yorumları daha sağlam ve güvenilir kılmak mümkün. Dolayısıyla hukuk yorumsal bir faaliyet ise hukuki muhakeme denen şey yorumun gerekçelendirilmesi diyor Ertuğrul Uzun.

Türk hukukuna göre ise yorum anlaşılması güç durumlarda başvurulması zorunlu olan bir yöntem. Başka bir deyişle aslında hukukun kendisi yorumsal bir faaliyet değil, yalnızca müphem hususları aydınlatmaya yarayan bir yöntem. Hukuk fakültelerinde de bu şekilde tanımlanıyor yorum.

Aanio’ya göre karar verici/yargıcın mümkün olduğunca hukuki belirliliğe bağlı kalması beklenir. Bu ise dar anlamda her bir vatandaşın hukuki koruma bekleme hakkının olması, geniş anlamda ise keyfiliğin olmaması ve kararın düzgün olmasıdır. Ona göre yorumla ilgili sorunlar ortaya çıktığında ulaşılmak istenen rasyonel kabul edillebilirliktir. Rasyonel kabul edilebilirlik ise hukuk cemaatinin çoğunluğunun desteğini güvence altına alan hukuki yorumlara ulaşmaya çalışmaktır. Ancak buradaki çoğunluk, doğruluk sorunuyla ilgili değil meşruiyet sorunuyla ilgilidir. Böylelikle yorum güç kullanımınına ya da otoriteye değil gerekçelendirmenin rasyonel gücüne dayanacaktır. Hukuki gerekçelendirme hukuki belirlilik ve rasyonel kabul edilebilirlik ile yakından ilgilidir.

Normatif İfadeler Doğru/Yanlış Değeri Alabilir mi?

Yukarıda da belirtildiği gibi pratik tartışma neyin yapılması gerektiğine ilişkin olup nitelik itibariyle ahlakidir. Hukuki muhakemenin değer yargılarını içeren bu yönünün doğru/yanlış olarak nitelendirilmesi mümkün müdür peki? Hukuk değer yargılarından kaçamaz ise önemli olan değer yargılarının nasıl gerekçelendirileceği sorunudur Alexy’e göre. Normatif önermeler olgu/önerme açısından doğruluk değeri alamayabilirler ancak usulü belirlenmiş bir tartışma sonucunda gerekçelendirildikleri takdirde doğru ya da en azından rasyonel olarak nitelendirilebilirler. Ayrıca doğru/yanlış ifadeleri yerine geçerli/geçersiz, meşru/gayrimeşru ifadeleri daha doğrudur Alexy için. Kitapta Alexy ekseninde normatif ifadelerin doğruluğu/yanlışlığı kapsamlı bir şekilde tartışılmış.

Mantık Hataları ve Hukuki Yargılar

Yazar kendi ifadesiyle hukuki yargıların ya da yorumların gerekçelendirilmesinin ispattan ziyade ikna süreci olduğunu, hukuki yargı için üretilmiş gerekçelerin argümanlarının temel mantık kurallarına uygun olması gerektiğini ve mümkün olduğunca fazla sayıda destekleyici önermenin argümantasyonun geçerliliğini ve gücünü artırdığını, hukuki argümantasyonun hedefinin muhataplarını ikna etmek olduğunu, kesinliğin değil iknanın amaçlanmış olmasının kesinlikle keyfilik ve irrasyonalite anlamına gelmediğini tespit ettikten sonra sadece hukuk alanında değil herhangi bir düşüncenin savunulması anlamında yapılagelen mantık hatalarından söz ediyor.

Mantıksal bir terim olan “safsata” bir düşünceyi savunurken karşımıza nasıl çıkıyor?

Bir yargının içeriğinin doğru olduğunu kanıtlamak için bu yargının bir otorite tarafından dile getirilmiş olması; iddia gerekçelendirilirken kullanılan argümanların argümanları gerekçelendirmekten uzak olması; karşı tarafın iddasını çürütmek isteyen kişinin söz konusu iddiayı olduğundan zayıf göstererek karşı iddiasını zayıflatılmış bu iddiaya yöneltmesi; iddianın abartılması; iddianın çarpıtılması; sunulan argümanın bizzat kanıtlanması gereken görüşü içermesi, böylelikle kanıtlanması istenen görüşün kanıtının yine aynı görüş veya iddia olması; konunun saptırılması; kör , önyargılı veya aceleci genelleme yapılması; bütünün parçayla ya da parçanın bütünle açıklanması; önyargılı ve karmaşık soru sorulması; kullanılan kelimelerin, ifadelerin müphemliği; bir iddianın doğru ya da yanlış olduğunun ispatlanamadığının ileri sürülmesi; felaket tellallığı; yanlış ikilem; karalama; duygulara başvurma ve delilleri önyargıyla seçme yoluyla.

Karar İncelemeleri

Kitabın sonunda hukuki argümantasyon kurallarına uygunluğu açısından mahkemeler tarafından verilen dört karar analiz edilmiş. Analiz yapılırken hukuki yargıların/mahkeme kararlarının hukuki belirlilik ve kabul edilebilirlik ölçütlerine uyup uymadığı, ikna edici olup olmadığı, nesnelliği ve kanıtlanabilirliği, hukuki yorumda dikkate alınan ölçütler, olguların ve normların değerlendirilme biçimleri ayrıntılı olarak incelenmiş. Sözkonusu kararlar iradi cinsiyet değişikliği, nişanlanma, ölünceye kadar bakma sözleşmesi ve Hrant Dink cinayetine ilişkin.

İÇİNDEKİLER

1.Sorun