Faşist Hukuk Devleti Olur Mu? – Weimar Çökerken Schmitt'in Söyledikleri ve Türkiye'de Hukuk Devleti

Başlıktaki soru şu şekilde de kurgulanabilir: Hukuk devleti mutlaka liberal ya da sosyal olmak zorunda mıdır? Bu sorular; siyasi hesaplaşmaların uzun bir dönemden beri hukuki düzlemde yürütüldüğü, son günlerdeki devlet krizinin, aynı zamanda bir hukuk krizi olarak kendini gösterdiği ve siyasi iktidarın otoriterleşme eğiliminin gittikçe yoğunlaştığı Türkiye’de kuşkusuz önem taşıyor. Soruların yanıtlarını verebilmek için herhalde ilk olarak hukuk devletinin ne olduğunun ortaya konması gerekir, ama kavramın üzerindeki tarafsızlık ve nesnellik perdesinin adeta parçalandığı bu günlerde, hukuk idealizminin varsayımlarından sıyrılmaya çalışarak.

Hukuk devleti bir yandan çeşitli hukuki ilke ve kurumlar bütününe işaret eder. Ama uygulamaya dair bu özelliklere ön gelen bir şekilde, siyasi iktidarın örgütlenme tarzı olarak bir anlam ifade ettiğinin altını çizmek gerekir. Türkiye’de son dönemde yaşananlar da hukuk devletinin bu kurucu niteliği açısından tartışmalara neden olmaktadır.

Bir Vaat Olarak Hukuk Devleti

Hukuk devleti modern siyasi iktidarın meşru örgütlenme biçimidir. Bu anlamıyla bir yönetme tekniği olarak da değerlendirilebilir. Modern siyasi iktidarların meşruluğunun kaynağı, Türkiye’de de sıkılıkla vurgulandığı üzere “sandık” aracılığıyla kurulan temsil ilişkisidir; “milli irade” vurgusuna anlamını veren budur. Fakat şiddet tekeline sahip siyasi iktidarın bu meşruiyet kaynağına dayanarak yönetirken önemli bir iddiası daha vardır; o hukukla yönetir. Bu yönüyle yasallığın ya da hukukiliğin bizatihi kendisi, meşruluğun kurucu bir öğesidir.¹

Hukuk devletinin büyülü yanını oluşturan basit varsayım budur. Yasa önünde herkesin eşit olduğu bu toplumsal düzende, yöneten ve yönetilen, kadınlar ve erkekler, sermaye ve işçi sınıfı ve örnekleri çoğaltılabilecek her türlü ayrım ortadan kalkar. Yasanın genel dili ve sistematiği sayesinde, verili toplumsal ve siyasi ilişkiler, gayri şahsi bir düzenin parçalarıdır artık. Hukukun düzenlendiği spesifik bir konu ya da koruduğu herhangi bir çıkar, hukukun sistematiği sayesinde genel bir görünüm arz eder. Üstelik herkesin çıkarını koruduğu varsayılan bu hukuk kuralları; siyasi iktidarı kullananların yanı sıra, siyasi iktidar alanının dışında olan, fakat günlük hayatın her alanında hissedilen, maruz kalınan iktidarları kullananlar için de bağlayıcıdır.

Hukuk devleti olma iddiası bu anlamıyla kuramsal bir ideal değildir sadece; Türkiye’deki hukuk sistematiğine, yürürlükte olan normlara adeta kazınmıştır, tıpkı diğer pek çok modern devlette olduğu gibi. 1982 Anayasası’nda, temel norm olarak Anayasa’nın, devlet aygıtı ve bir silsile içinde idari personelin tümü açısından bağlayıcı olduğu açıkça yazılıdır. Ünlü formülasyonla da “[h]içbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” Bunu tamamlayıcı olarak da “[e]gemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz.” Her iki hüküm de egemenliğin kayıtsız, şartsız millete ait olduğunu belirten 6. maddede yer alır. Bu haliyle yukarıda vurgulandığı üzere meşruiyetin kaynağının millet olduğu iddiasının yanı sıra onun kullanımının kişisel ve tabii sınıfsal olmadığı, olamayacağı ve siyasi iktidarın, temel normu Anayasa’nın oluşturduğu, gayri şahsi bir düzen içinde yetkilerini kullanacağı açıkça ortaya konmuş olur.

Siyasi iktidarın, hukukla yöneteceğine ve toplumsal ilişkileri hukuk aracılığıyla, yani “herkes” için geçerli, genel nitelikteki normlar aracılılığıyla düzenleyeceğine dair verdiği bu söz, kendisi için de vazgeçilmezdir. Öyle ki aslında bu hukukiliğin dışına çıkan olağanüstü hal rejimleri bile hukuki bir prosedürle başlar, sona erer ve tüm olağan dışılığına karşın o dönemler için dahi geçerli hukuki düzenlemeler vardır. Ve daha da ileri gidersek; gerek 1960, gerekse 1980 darbelerinin hemen ardından gerçekleştirilen ilk icraatların, fiili durumu hukuki bir çerçeveye oturtan yeni yasalar çıkarmak olduğu görülür. Bu son örnek öylesine anlamlıdır ki devlet aygıtını ele geçirenler açısından meşruiyetin kaynağı olarak sandık devreden çıksa dahi, yürütülen faaliyetlerin meşruiyeti için hukukun vazgeçilmezliğini gözler önüne serer. Daha da çarpıcısı, bu darbelerin gerekçesi olarak, milletin orduyu göreve davet ettiğine dair romantik söylemlerle “milli irade”ye dolaylı bir yollama yapılsa da, hukuki dayanak, yasa düzeyinde de olsa gösterilmeye çalışılmıştır. Türk Silahlı Kuvvetler İç Hizmetler Kanunu’nun geçtiğimiz aylarda değiştirilen ünlü 35. maddesidir burada kast edilen: “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.”

Hukukla yöneten bir iktidar bu niteliğiyle, bir darbe komitesinin ya da karizmatik bir liderin iki dudağından çıkan keyfi ve anlık kararlarla hükmetmediğini ileri sürebilir ve sürer. Hukukun bir diğer özelliği olan sabitlik ve süreklilik tam da bu noktada önem taşır. Hukuk; belirli prosedürler aracılığıyla oluşturulur ve her zaman yürürlükten kaldırılabilecek olsa da, bu gerçekleşene dek herkesi kapsayan bir düzenleme olarak varlığını korur. Bununla bağlantılı olarak her ne kadar partilerin egemen olduğu günümüz siyasi düzenlerinde yargı bağımsızlığı dışında anlamını büyük ölçüde yitirmiş olsa da, kuvvetler ayrılığı, yasama ve yürütme kuvvetlerinin ayrılığı olarak da hukuk devletinin öğelerinden biri olarak tanımlanabilir. Anayasa’yı ve yasaları yapma yetkisinin yasama organı aradan çıkarılarak, çok daha dar bir organın, örneğin bakanlar kuruluna açıkça devri, hukuk üretme faaliyetinin dar bir grubun tekelinde olduğunu gözler önüne sermesi nedeniyle, hukuk devleti olma vaadine gölge düşürecek bir durum olarak değerlendirilir hiç şüphesiz.

Hukuk devleti olma vaadinin; yasa önünde eşitlik ön kabulünün yanı sıra önemli bir tamamlayıcısı bulunmaktadır. Devletin hukukla yönettiği iddiasını denetleyecek bağımsız bir kurum: yargı. Bu sayede bir yandan siyasi düzenin gayri şahsi işleyişine bir güvence getirilerek, söz konusu vaat tahkim edilir; diğer yandan genel nitelikteki normlara göre karar veren yargıçların bağımsızlığı aracılığıyla hukuk uygulanmasındaki tarafsızlık iddiası pekiştirilir. Böylelikle hukukun genelliğinin sağladığı tarafsızlık görünümü, uygulayıcı konumdaki yargı organlarının tarafsızlığı söylemi ile katmerleşir.

Son olarak, hukuk devleti olmanın koşulu belirli hakları yurttaşlara tanımak olmasa bile, yurttaşların siyasi mücadeleler sonucunda kazandıkları hakların, hukuk devleti vaadinin gereği olarak, yine temel norm niteliğindeki anayasadan başlayarak ve ona uygun olarak uygulanması gerekliliği tartışmasız bir unsur olarak kendini gösterir. Bununla bağlantılı bir diğer öğe; üretilen hukukun genel, açık, anlaşılabilir ve ileriye dönük normlar içermesi, böylelikle hukuki öngörülebilirliğin güvence altına alınmasıdır. Gerek yasa önünde eşitliğin hayata geçirilmesi için -çünkü böylelikle tabi olanlar haklarını, iktidar sahipleri de yetkilerini bilir- gerekse tarafsız yargının denetiminin işleyebilmesi için -çünkü böylelikle siyasi iktidarın spesifik bir çıkarı koruyan, geriye yürüyen ya da özel bir düzenleme yaparak, düzenin gayri şahsiliğini ortadan kaldırması engellenebilir- hukuk güvenliğinin bu şekli özelliklerle sağlanması hukuk devletinin son özelliği olarak tanımlanabilir.

Hukuk Devletinin İşlevi

Çoğu kez varsayımsal düzeyde kalan tüm bu özellikleriyle hukuk devleti, yukarıdan aşağıya doğru kurulan rıza yaratma sürecinin önemli parçalarından birini oluşturur. Bu sayede gündelik yaşamda pek çok kişinin hissettiği adaletsizlikler ve baskılar ya da devlet aygıtının eril ve kapitalist niteliği; hukukun genelliği ve yarattığı gayri şahsi düzen aracılığıyla görünmez ya da daha tahammül edilebilir hale gelir. Ama daha önemlisi, hukuk devleti bir yönetme tekniği olarak yukarıdan aşağıya doğru örülse ve esas olarak siyasi iktidarın bir vaadi olsa da, aşağıdan, yani bireylerin örgütlü gücünden gelen baskı ve talepler de bu hukuki alana sızar. Dolayısıyla hukuk bir yandan genelliği ve sistematiği aracılığıyla spesifik çıkarları görünmez kılsa da, kitlelerin taleplerinin de içeriğine yansımasına izin vermek zorunda kalır. Bu özellik, hukukun ve devletin meşruluğunu pekiştiren çok önemli bir unsurdur ve aynı zamanda, bu ideali, verili toplumsal ilişkiler içinde kitleler için kolayca vazgeçilemeyecek bir araç haline getirir.

Hukuk devletinin dayandığı yasa önünde eşitlik ilkesi, kapitalist üretim ilişkilerinin bireyi piyasa karşısında eşitlemesi ve böylelikle artık değerin çekildiği emek sürecinde doğrudan baskıyı gereksiz kılmasıyla; siyasi iktidarın hukukla kayıtlanması da aynı süreçte hâkim sınıflardan görece özerkleşen devlet aygıtının, öncelikle bu sınıfların güvenliği için hukukla sınırlandırılmasının bir gereklilik olarak kendini dayatması ile mümkün olabilmiştir. Dolayısıyla hukuk devletine dair yukarıda çizilen çerçeve esas olarak modern zamanlar için geçerlidir; fakat siyasi iktidarın asgari düzeyde de olsa kurallara dayanarak yönetmesi gerektiğine dair yaklaşımın izleri, modern öncesinin siyasi düşüncesinde ve hayatında vurgulanan bir olgu olarak karşımıza çıkar.

Bunun nedeni tabii ki, yönetilenlerin çıkarlarını korumak, onlara hukuk üzerinden bir mücadele hattı önermek ya da yasalar aracılığıyla bir güvence sağlamak değildir. Büyük düşün “adamları” yönetilenler için, onlar okusun diye yazmamıştır -ki zaten okuma yazmanın kitleselleşmesi de oldukça yeni bir gelişmedir. Örneğin Platon, Aristoteles, Cicero ve Aquinolu Thomas’ın eserlerinde yasaya bağlı yönetime dair öğütlerde öne çıkan vurgu, bunun, siyasi iktidarın istikrarını ve toplumun düzen içinde yaşamasını sağlama işlevidir. İktisadi ve siyasi alanın iç içe olduğu modern öncesi toplumların eşit hukuki özneler arasındaki hukuki bir ilişki ağı olarak kurgulanmasının olanaksızlığı açık olmakla birlikte, istikrar ve düzenin sağlanması için asgari kuralların varlığı bir gereklilik olarak kendini dayatır. Hâkim sınıflar arasındaki rekabetin kontrol altında tutulması ve bu sınıfların üyeleri arasındaki rekabetin, sınıfın genel çıkarına zarar vermesinin önlenmesi bu açıdan temel kaygıyı oluşturur.² Hâkim sınıf üyeleri ya da fraksiyonları arasındaki rekabetin keskinleşmesinin en tehlikeli sonucu, bu sınıfın yıpranması ve rejimlerin en tehlikelisi olan demokrasinin, yine bu düşünürlerin tabiriyle “fakirlerin” yönetiminin kurulmasıdır.³ Hiçbir yasa ile bağlı olmayan bir tiranlık karşısında isyanın günah olup olmadığı dahi tartışmalı bir hale gelir.⁴ Bu çerçevede siyasi istikrar ve düzenin sağlanması amacıyla yönetenler için de “ahlaki” olarak bağlayıcı olan, onlara yol gösteren ve faaliyetleri açısından asgari bir uyumu sağlayacak kuralların oluşturulması, modern öncesi ve modern siyasi iktidarlar açısından ortak bir gereksinim olarak nitelendirilebilir.

Türkiye’de Hukuk Devleti: Kurgu, Uygulama ve Kırılma

Hukuk devletine cumhuriyetin nitelikleri arasında yer verilen 1982 Anayasası bu genel çerçeveye uygun olarak; yasa önünde eşitlik ilkesi üzerine kurulu, yargı bağımsızlığının kurumsal güvencelerle desteklendiği ve kapsamlı bir özgürlük listesinin yer aldığı bir hukuki düzen öngörmüştür. Fakat tabii ki uygulamada hukuk devletine dair bu vaadin yerine getirilmiş olduğu söylenemez ve cumhuriyet tarihinin önceki dönemleri açısından da farklı bir durum söz konusu değildir.

Hukuk devleti ilkesinin temelinde yer alan yasa önünde eşitlik ilkesi bağlamında düşünüldüğünde gerek yasalara gerekse uygulamaya yansıyan; kadınlara, cinsel yönelimlere, gayri Müslimlere, Alevilere ve Kürtlere yönelik ayrımcı düzenleme ve pratiklerin sayısız örnekleri akla gelir. Bunun dışında devlet personelinin ve diğer faillerin yargılanmaları sonucunda ve hatta yargılanma süreçlerinin başlamaması aracılığıyla adeta genel bir siyasa haline gelmiş cezasızlık, yine yasa önünde herkesin eşit olmadığını deneyimlememizi sağlar. Benzer bir şekilde Türkiye’nin önemli bir bölümünde yıllarca süren, özellikle işçi sınıfı ve Kürt hareketini baskılamak için yürürlüğe konan olağanüstü hal ve sıkıyönetim rejimlerinin yanı sıra; Terörle Mücadele Kanunu’nun yarattığı istisnai alanda faaliyet gösteren Devlet Güvenlik Mahkemeleri ve daha sonra da Özel Yetkili Mahkemeler aracılığıyla olağanlaştırılan olağan üstü yargı mekanizmaları, öngörülebilir bir hukuki düzenin parçası olan hukuk güvenliğinin tüm yurttaşlara sağlanmadığının bariz örneklerini oluşturur.

Peki, bu tablo karşısında son dönemde yaşananları hukuk devleti tartışmaları bakımından özgün kılan nedir? Burada iki temel kırılmanın altını çizmek gerekir. İlk kırılmaya, bir meşrulaştırma aracı olarak hukuk devleti söyleminin tarafsızlık ve nesnellik öğelerinin sorgulanmasına yol açan gelişmelerin yoğunlaşması neden olmuştur. İkinci ve temel kırılma ise, siyasi iktidarın Gezi direnişi ve 17 Aralık operasyonundan sonra meşruiyetini, yasallığa ve bunun yarattığı gayri şahsi düzene atıfla değil, olağanüstü koşulların gereği olarak yürütülen ve dost-düşman ayrımıyla şekillenen bir var olma mücadelesi üzerine inşa etmesinde yansımasını bulur.

Bir bütün olarak yargı organını güncel tartışmaların merkezine yerleştiren Ergenekon, Balyoz, KCK, ÇHD gibi büyük siyasi davaların, siyasetin yargısallaşmasının örnekleri olarak, içerdikleri, her şeyden önce usul hukuku ihlalleriyle, hukukun araçsallığı görünür kılarak ilk kırılmayı besledikleri söylenebilir. Söz konusu davalar aynı zamanda, yukarıda değinilen ikinci kırılma açısından da önem taşır, çünkü davaların meşruluğu, yürütülme şekilleri ve hukuk devleti ilkelerine bağlılıkları sayesinde ulaşacakları adil sonuçlar üzerine değil, bu “ayrıntıların” büyük ölçüde göz ardı edilmesini gerektirdiği ileri sürülen, büyük siyasi hesaplaşmaların kazanımları üzerine kurgulanmaktaydı. Diğer bir ifadeyle siyasetin yargısallaşması sürecinde öne çıkan esas amaç, hukukun gereklerini yerine getirerek suçluların ortaya çıkarılmasının ötesinde, “adalet”in yerini bulmasının sağlanmasıydı.

Hukukun araçsallığı meselesine geri dönülecek olursa, 2010 referandumuyla yüksek yargıyı da kapsayacak şekilde tamamlanan ve yargı üyelerinin kompozisyonunu değiştiren reformlar da bu ilk kırılmayı güçlendiren gelişmeler arasına eklenebilir. Ayrıca polis şiddetinin Batı’ya kayması ve 1 Mayıslarda ve üniversite eylemlerinde yoğunlaşması da hukuk devleti vaadini gittikçe artan oranda tartışmalı bir hale getirdi. AKP iktidarının hegemonyasını güçlendirmesinin ardından hız verdiği neo-liberal beden, kent ve çevre politikalarına dair hukuki düzenlemelerin erilliği ve sınıfsallığı; torba kanunlar aracılığıyla gerçekleştirilen, konunun uzmanı hukukçuların dahi takip etmekte zorlandığı bu hukuki düzenlemelerin açıklıktan yoksun ve belirsiz niteliği ve bu düzenlemeler aleyhine açılan davalarda, idari mahkemeler ve Anayasa Mahkemesi’nin tutumu da, hukukun araçsallığını gözler önüne seren örnekler arasında yer aldı.

Kuşkusuz Gezi direnişi de hukuk devletine dair her iki kırılmayı derinleştiren bir hareket olarak değerlendirilebilir. Gezi Parkı’na inşaat yapılmasının Koruma Kurulu tarafından reddedilmesi karşısında Başbakan’ın “reddi reddederiz” çıkışı, Kültür Varlıkları Yüksek Kurulu’nun hiçbir gerekçe göstermeden planı onaylaması, onaylı planlara dahi aykırı olarak başlayan inşaat, ardından gelen gösterilerde çadırlarının yakılması da dâhil olmak üzere uygulanan vahşi şiddet… Bu olayların, siyasi iktidarın kişiselleşmesinin kristalleştiği bir an olarak, Gezi direnişinin kitleselleşmesinde önemli bir rol oynadığı da düşünülebilir.

Fakat hukuk devletine esas darbeyi 17 Aralık sürecinin ardından yaşananların vurduğu söylenebilir. Bu tarihin, hukuk devletine dair ilk kırılma açısından önemli yanı; siyasetin yargısallaşması sürecinde ittifak halinde olan AKP ve Cemaat arasında başlayan kavganın, siyasi iktidar ile yargı-polis bloğu arasındaki bir çatışma olarak tezahür etmesidir. Bu gelişme, cumhuriyet tarihi boyunca devlet aygıtının kendi içinde büyük ölçüde sağlamayı başardığı uyum ve istikrarın yerle bir olması anlamına gelmekteydi ki bu iki unsur, hukuk devleti kurgusunun olmazsa olmazları arasında yer alır.

17 Aralık sürecinin, öncesindeki Gezi direnişiyle birlikte değerlendirildiğinde neden olduğu ikinci ve temel kırılma ise, yukarıda belirtildiği gibi, siyasi iktidarın söylem ve politikaları çerçevesinde açığa çıkmaktadır. Bu söylem; uluslararası komplolar, dış tehditler ve bunların yerli işbirlikçisi olarak faaliyet gösteren ve kapsamı gittikçe genişleyen kesimler karşısındaki mücadele ve hatta savaş temeline oturtulmaktadır. “Düşman”lara karşı yürütülen bu “var olma mücadelesinde” hukuk devletinin temel ilkeleri geri plana itilirken, gittikçe yoğunlaşan bir şekilde, pek çok hukuki yükümlülüğün, siyasi iktidarın meşru mücadelesini kısıtlayan gayri meşru engellere dönüştüğüne dair vurgu ağırlık kazanmaktadır. Bu, hukukiliğin kendi başına bir meşruluk aracı olmaktan çıkması biçiminde de okunabilir. Cumhuriyet tarihinin en güçlü ve karizmatik siyasi “önder”leri arasında zirveyi zorlayan başbakanın kişisel karizması ile desteklenen bu söylem, 2. İstiklal Savaşı nitelendirilmesiyle olağanüstü tedbirlere güçlü bir gönderme içerir.

Aslında tüm bu olgulara karşın hukuk, bu süreçte açıkça vazgeçilen bir öğe olarak değil, farklı bir içerikle araçsallaşan bir kurgu ile karşımıza çıkmaktadır. Sonuçta hukuki düzenlemeler ve kurumlar varlığını koruyor ve siyasi iktidar tarafından bir mücadele aracı olarak da kullanılmaya devam ediyor. İşte tam bu noktada bu yazının temel sorusuna dönülebilir. Tasvir edilen nitelikleri haiz bir siyasi iktidar örgütlenmesi bir hukuk devleti midir? Ya da Türkiye “nasıl” bir hukuk devleti olarak nitelendirilebilir? Sorunun yanıtı için Almanya’da Weimar Cumhuriyeti’nin çöküşü ve Nasyonal Sosyalist Alman İşçi Partisi’nin (Nazi Partisi) iktidar tekelini ele geçirme sürecindeki hukuk devleti tartışmaları yol gösterici olabilir. Söz konusu dönem, Carl Schmitt’in makaleleri üzerinden incelenmeye çalışılacaktır.

Weimar Deneyimi: Schmitt, Nasyonal Sosyalizm ve Hukuk Devleti

Schmitt’in hukuk devletine dair 1928 yılındaki ilk makalesini, 1934 ve 1935 yıllarında yazdığı dört makale takip eder. Kavrama yönelik erken tarihli ilgisi 1928 tarihli makalesinin yanı sıra aynı yıl yayınlanan Anayasa Kuramı’na da yansımıştır. Bu aşamada Schmitt esaslı eleştirisini, temel hakların korunması ve kuvvetler ayrılığı üzerine kurulu olduğunu vurguladığı liberal hukuk devleti idealinin “sınırlandırıcı” işlevine yöneltir. Hukuk kuramı ve uygulamasında sahip olduğu hegemonyaya rağmen hukuk devleti, siyasi birlik olarak devleti nitelendirmek bakımından yetersiz kalır Schmitt’e göre, çünkü yalnızca sınırlandırmayı amaç edindiği için kurucu olamaz, “özgürlük hiç bir şey inşa edemez”.⁵ Gerek 1. Dünya Savaşı yenilgisinin, gerekse işçi sınıfı mücadelesinin güçsüz düşürdüğü Alman politik birliğinin yeniden inşası sürecinde hukuk devletinin kurumsal özelliklerini bu zemin üzerinde eleştiren Schmitt,⁶ Nazi partisinin iktidara geldiği ya da kendisinin tabiriyle nasyonal sosyalist devrimin gerçekleştiği 1933 yılının ardından ise, hukuk devletinin yeni devlet düzenindeki yeri ve gerekliliği meseleleri üzerine yoğunlaşır.

Schmitt’in bu aşamadan sonra geliştirdiği hukuk devleti eleştirisinin ilk kısmı, daha önceki görüşlerine paralel olan bir saptamaya dayanır: Tarihsel süreç içerisinde hukuk devleti ideali, siyasi iktidarı sınırlandırarak, yalnızca hukuk güvenliğini, böylelikle de öngörülebilirliği esas alan bir kanun devletini niteler hale gelmiştir. Bu nedenle çok farklı ideolojilere sahip siyasi iktidarlar da hukuk devleti olabilir, yeter ki adalet anlayışlarını belirli bir şekilde gerçekleştirsinler. Bu belirli şekil; önceden ilan edilen, içeriği belirli kuralların, tüm devlet müdahalelerinin çerçevesini çizdiği ve devlet aygıtının bu kurallara bağlı olduğu bir düzeni ifade eder. Bu şekle uyduğu sürece yalnız liberal değil, sosyal, komünist ve pek tabii nasyonal sosyalist bir hukuk devleti de olabilir. Dolayısıyla öngörülebilir bir hukuki düzen yaratıldığı sürece, bu hukuki düzenin maddi içeriğine hukuk devleti duyarsızdır.⁷ Hukuk güvenliğini sağlama işleviyle hukuk devleti, siyasi iktidarı -hangi ideolojiyi benimsemiş olursa olsun- sınırlandırır gözükse de, Schmitt bu saptamayla yetinmez ve eleştirisinin yıkıcı ikinci kısmına geçer.

Schmitt’e göre liberal ideolojinin hegemonyası altında biçimlenmiş olan liberal hukuk devleti ilkesi, devleti sınırlandırmak ve liberal bireyin hukuk güvenliğini sağlamak adına, adil olanı göz ardı eder.⁸Adalet ve hukuk güvenliği arasındaki zıtlığı, Almanya Parlamentosu yangını hakkında açılan davada bazı şüphelilerin beraat etmesinin ardından kaleme aldığı makalesinde, kanunsuz ceza olmaz ilkesi (nulla poena sine lege) üzerinden somutlaştır ve bu ilkenin karşısına, hiç bir suç cezasız kalmaz (nullum crimen sine poena) ilkesini yerleştirir. Schmitt’e göre hukuk devletinin; bazı ilke, norm, kurum ve metotlar aracılığıyla gerçekleştirmeye çalıştığı ve tek amacı haline gelen hukuk güvenliği, adalete ulaşmada sadece elverişsiz bir araç değildir, aynı zamanda açıkça adaletsiz sonuçlara yol açar.⁹ Bu şekilde hukuk devleti, doğrudan adalete yönelmiş bir devletin karşıt kavramı haline dönüşür, çünkü bu devlet, kendisi ve somut vakaların koşullarından doğan adalet arasına sabit normlardan bir sınır çeker.¹⁰ Böylelikle ceza yasaları, suçluların Magna Chartası, anayasa hukuku da vatan hainlerinin Magna Chartası haline gelir, çünkü devlet ve halk adeta boşluksuz bir yasallık tarafından bir bütün olarak zincire vurulmuştur; oysa hukuk, halkın yaşam hakkından türer, yasa ve yargı kararları ancak bu kaynaktan beslendikleri oranda hukuk olarak nitelendirilebilir.¹¹

Schmitt böylelikle hukuki öngörülebilirliğin karşısına adaleti, yasallığın meşruluğu karşısına “hareket”in ve bu hareketin önderinin meşruluğunun yerleştirir.¹² Bu şekilde, modern siyasi iktidarın meşru örgütlenme biçimi olan ve soyut düzeyde de olsa eşitlik ve özgürlüğü temel alan hukuk devletinin yerini, adalete ve milletin yaşam hakkının korunmasına yönelen ve en uygun ifadesini “Adolf Hitler’in Alman Hukuk Devleti”nde¹³ bulan bir devlet örgütlenmesi alır. Tabii akla şu soru gelecektir. Basitçe Führer’in Devleti yerine neden öyle ya da böyle bir hukuk devleti?

Burada hukuk ile yönetmeninin modern öncesi anlamı karşımıza çıkar: Siyasi iktidarın düzeni sağlayarak istikrarını koruması. “Nasyonal Sosyalizm ve Hukuk Devleti” makalesinde Schmitt uzun uzadıya bu meseleyi tartışır ve Nazi rejiminin yüksek bürokratlarının açıklamalarına atıflarla, devlet personelinin, Nazi devriminin temel prensiplerini doğrudan uygulamalarının mümkün olmadığını, hâlihazırda hükümet tarafından değiştirilmemiş yasaların geçerliliğini koruduğunu vurgular. Ayrıca hukuk devletinin iki temel kurumsal prensibi de devrim sonrasında etkindir: idarenin yasallığı ve yargı bağımsızlığı. Schmitt’in bu temel üzerine kurguladığı hukuk devleti yaklaşımı gayet pragmatiktir. Temel ilkeler olarak varlığını kabul ettiği, idare ve yargının yasalara uygun hareket etmesi ile yargının bağımsızlığı, kısacası yasalara uygun hareket eden kurumların varlığı, düzenin sağlanması için elzemdir.¹⁴

Zaten “bizatihi yasama organı kontrol altında tutuluyorsa ve tıpkı bugün olduğu gibi hükümet, kavramın şekli anlamında yasa olan hükümet kararnameleri ile anayasa değiştiren yasalar yapmaya muktedir olursa; bir yasa devletine hükmetmekten ve yargı ve idarenin yasallığı ilkesine bağlı kalmaktan daha rahat ne olabilir? Planı yapanın, bu plan doğrultusunda hareket etmesi tabii ki çıkarınadır.”¹⁵ Burada dikkat çeken husus modern devletin rasyonel bir şekilde işlemesi için gerekli olan teknik niteliklerin kutsanmasıdır ki Yahudi Soykırımı’nın yürütülme sürecinde de planlama ve teknik mükemmelliğin oynadığı rol unutulmamalıdır. Schmitt’in böylelikle, liberal hukuk devletinde bireyin hukuk güvenliği aracılığıyla sahip olduğunu belirttiği plan yapma kapasitesinin yerine,¹⁶ Führer’in öncülüğündeki hükümetin planlama gücünü yerleştirme gayreti, göz ardı edilmemesi gereken bir diğer husustur.

Bu saptamalara ek olarak; hukuk devletini bir kenara bırakmaktansa onu ele geçirip dönüştürmenin önemli olduğunu ve liberal düşüncelerin, hukuk devleti gibi nesnel gözüken kavramlar aracılığıyla etkisini sürdürme tehlikesinin bu sayede engelleneceğini vurgulayan Schmitt,¹⁷ bu geçiş sürecinde özellikle hukuk uygulayıcılarının dikkat etmesi gereken temel bir noktanın altını çizer. Devrim sonrasında var olan, nasyonal sosyalist bir hukuk devletidir. Dolayısıyla nasyonal sosyalizm hukuk devleti üzerinden değil, hukuk devleti nasyonal sosyalizm üzerinden tanımlanmalıdır ve bu doğrultuda, hâlihazırda yürürlükte olan eski düzenin yasalarının ve ayrıca iyi niyet ya da genel ahlak gibi özel hukuk kavramları başta olmak üzere tüm genel ilkelerin nasyonal sosyalist bir ruh ile yorumlanması gerekir.¹⁸

Toparlamak gerekirse Schmitt, artık yalnızca bir “kanun devleti”ni ifade eder hale geldiğini ileri sürdüğü hukuk devletinin, nasyonal sosyalist hareket için uygun bir araca dönüşebileceğini ortaya koymaya çalışır. Tartışmasız bir siyasi yönetim tarafından idare edilen bir devletin, gerek kamusal gerekse özel yaşamın güvenliğini, güçsüz bir liberal devlete oranla çok daha etkili şekilde sağlayacağını iddia eden Schmitt’in¹⁹ tüm bu kurgusu, nasyonal sosyalist adaleti hayata geçirecek güçlü ve istikrarlı bir siyasi birliğin kurulmasına yönelik bir çaba olarak da okunabilir. Bu kuramsal çerçeveye uygun olarak, Nazi hükümetinin oluşturduğu yasaların uygulayıcısı konumundaki idarenin ve yargının dönüştürülmesindeki önemli araçlara değinmek yararlı olacaktır.

1933 tarihli Devlet Memurluğunun İhyası Hakkındaki Kanun, devlet aygıtında görev yapan aryan ırka mensup olmayanların yanı sıra, muhalifleri de memurluk güvencelerinden yoksun kılarak, istenildiği anda görevlerine son verilmesine olanak tanır.²⁰ Yargı gücünün bağımsız ve yalnızca yasalara tabi mahkemeler tarafından kullanılacağına dair Yargı Teşkilatı Kanunu‘ndaki hüküm aynen korunmakla birlikte,²¹ gerek tüm hukukçuları bünyesinde toplayan Nasyonal Sosyalist Hukukçular Birliği (Nationalsozialistischer Rechtswahrerbund); gerekse yargıçlara rehberlik etmek için adalet bakanlığı tarafından nasyonal sosyalist ilkeler doğrultusunda hazırlanan ve düzenli olarak yayınlanan hâkimlere yönelik gizli nitelikteki yönergeler (Richterbriefe) aracılığıyla yargının ideolojik bağlılığının sağlanmıştır. Ayrıca Devlet Memurluğunun İhyası Hakkındaki Kanun‘un yaptırım gücü yargıçları da kapsamaktadır.

Yargı bağımsızlığını fiilen ortadan kaldıran ve Nazi ruhunu hukuk düzenine hâkim kılmaya yönelik tüm bu mekanizmaların tamamlayıcısı, yargıçların yorum yetkisini genişleten muğlak ifadelerin ve genel hükümlerin, yeni yasalarda sıklıkla kullanımı olmuştur, çünkü toplumsal ve siyasi yaşamı Nazi ideolojisi doğrultusunda kaynaştıran Gleichschaltung’un kurumsallaştığı bir ortamda, bu ucu açık kriterlerin nasıl yorumlanacağı adeta kesin bir şekilde belirlidir.²² Tam da Schmitt’in vurguladığı gibi nasyonal sosyalist adaleti hayata geçirmeyi sağlamak amacıyla, ceza hukukunun temel prensibi olan kanuniliği ortadan kaldıran Ceza Kanunu reformuna değinmek yeterli olur herhalde. Yeni rejimde yalnızca yasada yer alan suçlar değil, “sağlıklı milli şuur” (gesundes Volksempfinden) gereğince cezalandırılmaya değer görülen eylemlerde suç oluşturur.²³ Bu özelliklere daha 1933 yılından çıkarılan olağanüstü hal kararnameleri aracılığıyla pek çok temel hak ve özgürlüğün askıya alındığı,²⁴ ceza yasalarının geriye yürütüldüğü²⁵ ve Nazi partisi dışında tüm partilerin yasaklandığı²⁶ eklenirse, gerçekten de nasyonal sosyalist bir hukuk devletinden söz edilebilir mi?

Bu soruyu yanıtlayabilmek için bu yazının başında çizilen çerçeve anımsanmalıdır. Yani hukuk devleti olma vaadi… Nasyonal sosyalist rejim; yasa önünde eşitlik ilkesine dayalı, belirli ve öngörülebilir hukuk kurallarının herkes için bağlayıcı olduğu gayri şahsi bir düzen inşa ettiğini ileri sürmemiş ve uygulama da bu yönde seyretmemiştir. Nazi rejiminin yarattığı, -Schmitt’in gayet veciz bir şekilde tasvir ettiği üzere- hukukun şekli özellik ve usuli güvencelerini “adil” olanın önünde bir engel olarak gören ve gerçek adaleti sağlamak için somut koşulları dikkate alarak, “millet”in yaşam hakkını korumayı amaçlayan bir düzendir. Bu düzende de Führer, tehlike anında en üst yargıç sıfatıyla doğrudan hukuk yaparak, hukuku kötüye kullanımdan korur.²⁷

Bu genel çerçevenin ardından, başlıktaki soruya dönülebilir: Faşist hukuk devleti olur mu?… Olmaz, çünkü hukuk devleti, siyasi iktidarın meşru örgütlenme biçimi olarak bir anlam ifade eder. Hukuk devleti, meşruiyetini esas olarak hukuk aracılığıyla yönetme iddiası üzerine inşa eder; yani bizatihi hukukun kendisi, varlığı meşruiyetin önemli bir aracıdır. Almanya örneğinde olduğu gibi faşist rejimlerin meşruluk iddiası ise yasa önünde eşitlik ilkesini esas alarak, tüm toplumsal ilişkileri ve bu kapsamda siyasi iktidarı da boşluksuz bir hukuki ağa tabi kılma vaadi üzerine kurgulanmaz. Faşist bir rejimde, hukuki biçimin dayattığı kısıtların, siyasi bütünlüğün somutlaştığı devlet ve önder tarafından, halkın yaşam hakkını koruyan ve öngörülemez koşullar karşısında acil olarak alınması gereken tedbirleri engellemesi kabul edilemez. Dolayısıyla faşist bir devlet için hukukla yönetmek; toplumsal ilişkileri düzenleyen kuralları bir merkezden üretme, bunların topluma nüfuz etmesini sağlayacak etkin bir idare aygıtı inşa etme ve ortaya çıkan uyuşmazlıkları “sağlıklı milli şuur” uyarınca çözüme bağlayacak bir yargı aygıtı kurma noktasında bir anlam ifade eder. Dolayısıyla toplumsal düzen ve ilişkileri belirli bir ideolojiye uygun olarak hukuk aracılığıyla tanzim ve zapt eden liberal ya da sosyal hukuk devleti²⁸ ile ortak bir özellik taşıyan faşist devlet, bunlardan farklı olarak, meşruluğun sağlanmasında önemli bir araç olarak hukuku ve hukukun, hangi düzeyde olursa olsun, dayattığı kısıtları kabul etmez.

Beyefendinin Hukuk Devletine Doğru

Faşizmin ve özellikle nasyonal sosyalizmin büyük insanlık suçları karşısında, bu ideolojileri niteleyen sıfatların, özgünlüklerini yitirecek şekilde kolayca kullanılmamasına dair eleştirileri akılda tutmak kaydıyla, Weimar Cumhuriyeti’nin çöküş sürecindeki hukuk devleti tartışmalarından Türkiye’nin gündemine dair hangi dersler çıkarılabilir sorusuna gelince… Kapitalizmin krizinin tam da 1929 büyük buhranıyla mukayese edildiği ve bunun bir yandan kitlesel isyanlara, öte yandan sağın yükselişine yol açtığı bir döneme tanıklık ediyoruz. Rejimlerin istikrarının kaybolduğu oranda, -kural olarak- olağan hukuki prosedürlere dayanan hukuk devleti paradigması da tüm dünyada yıpranıyor ve devletin çıplak şiddeti ortaya çıkıyor. Ayrıca tarihin tekrar tekrar gösterdiği üzere kapitalizmin varlığı ve gelişimi; çoğulcu ve özgürlükçü bir siyasi yapıyı bir ön koşul olarak gerektirmiyor. Fakat gerek ulus ötesi sermaye sınıfının, gerekse Türkiye’nin büyük sermayesinin, neo-bonapartist bir siyasi rejimin inşası için açık desteği de hâlihazırda söz konusu değil. Aksine, sokaklara hâkim olamayan siyasi iktidara ve onun karizmatik önderine, pek çok noktadan yönelen ve istikrar kaygısını dile getiren eleştiriler güçleniyor.

Öte yandan otoriterleşme eğiliminin arttığı, siyasi alanın meşruluğunun hukuki prosedürlere bağlılık üzerinden değil de dost-düşman ayrımına dayanarak kurulmaya çalışıldığı, terörist ve vatan hainliğinin siyasi iktidarının söyleminin merkezi kavramları olarak öne çıktığı günümüz Türkiye’sinde -Weimar döneminin hukuk kuramı kavramlarını kullanarak- “Beyefendinin Hukuk Devleti”ne doğru bir gidişin varlığı da inkâr edilemez. Burada şu noktanın altını çizmek gerekiyor: Siyasi iktidar, belirlediği öncelikler doğrultusunda siyasi alanı dizayn ederken hukuku bir araç olarak kullanmayı sürdürüyor, çünkü yukarıda da vurgulandığı gibi, toplumsal düzenin istikrarı ve devlet aygıtının işleyişi bakımından hukuki düzenlemeler vazgeçilmezliğini koruyor. Siyasi iktidarın otoritesini tahkim etmeye yönelik TİB’e ve -henüz taslak halinde olan- MİT’e dair yasa değişiklikleri bunun örnekleri. Hukuk devleti açısından ise; bu idealin bir meşruluk aracı olarak yönetilenlerin rızasını üretme kapasitesinin yıpranmasına, karizmatik bir önderin şahsında somutlaşan ve pek çok konuda hukuku, meşru mücadelesini engelleyen gayri meşru bir araç olarak gören bir siyasi iktidar eşlik ediyor. Bunun son örneği Anayasa Mahkemesi’nin Twitter kararına yönelik “gayri milli” eleştirileri.

Hükümet kanadından gelen bu eleştiriler, hukuku uygulayan kurumları, TBMM tarafından üretildiği anımsandığında zaten “milli” olan hukukun öngördüğü normatif çerçeve yerine, “milli değerler”in belirlediği varsayılan aşkın bir “adalet anlayışı”na uymaya davet ediyor. Bu davet, “sağlıklı milli şuur” söylemi anımsandığında ayrıca kaygı verici görünmekle birlikte, Türkiye’deki yargı pratiğine dair değerlendirme ve araştırmalarda²⁹ ortaya konduğu üzere, yargının, yürürlükteki normatif çerçeveyi devletçi reflekslerle yorumlamasının hiç de yeni bir olgu olmadığını belirtmek gerekiyor. Burada önem taşıyan husus, siyasi iktidarın, yeni değişliklerle birlikte üzerindeki denetimini arttırdığı HSYK’nın yargıçlar üzerinde yönlendirici işlevi olacaktır. HSYK’nın bu alandaki yönlendirme gücü, siyasi iktidarın hareket alanını kısa vadede genişletebilmekle birlikte, bu durumun, siyasi istikrarı daha da zedeleyecek şekilde, hukukun araçsallığını ifşa etmesi ve iktidarın yönetme kapasitesini azaltması muhtemeldir.

Türkiye’deki otoriterleşme eğiliminin derinleşen bir siyasi ve iktisadi kriz ortamıyla birleşmesinin nihai sonuçlarını kestirmek mümkün değil. Kestirilebilecek olan, böyle bir krizin derinleşmesi halinde hukuk devleti kurgusunun çöküşünün kaçınılmaz olduğudur. Hukukun sağlayabileceği asgari güvenceye dair vaatlerin ve dolayısıyla hukuk devletinin toplumsal huzursuzlukları ve hareketleri soğurma kapasitesinin ortadan kalktığı böyle bir ortamda, kurucu nitelikteki siyasi iradelerin mücadelesi belirleyici olacaktır.